Módulo 7: CÓMO LLEVAR A CABO UN DESPIDO O EXTINCIÓN

Módulo 7: Cómo llevar a cabo un despido o extinción Sin comentarios

ÍNDICE

* TEMA 1: SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

* TEMA 2: MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO

* TEMA 3: DESPIDO

TEMA 1: SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

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1.0: Suspensión del contrato de trabajo

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I Suspensión del contrato de trabajo

La interrupción temporal de la prestación laboral sin quedar roto el vínculo contractual entre empresa y trabajador.

Viene regulada en el RDL 17/77, Directiva 92/85 de la CE, RD Leg. 1/95, RD 43/96, Directiva 96/34/ de la CE, Ley 39/99, Ley 12/2001, LO 1/2004).

1.1: Causas de suspensión
1.2: Efectos
1.3: Reincorporación al trabajo y duración de la suspensión

1.1: Causas de suspensión

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  • Por mutuo acuerdo de las partes.
  • Causas consignadas válidamente en el contrato.
  • Excedencia forzosa.
  • Incapacidad temporal.
  • Maternidad o paternidad.
  • Riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora.
  • Adopción o acogimiento preadoptivo o permanente de menores de 6 años.
  • Servicio militar obligatorio o voluntario, o prestación social sustitutoria.
  • Privación de libertad mientras no exista sentencia condenatoria.
  • Fuerza mayor temporal. (Esta suspensión deberá ser autorizada por la Autoridad laboral competente en expediente de regulación de empleo).
  • Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. (Esta suspensión deberá ser autorizada por la Autoridad laboral competente en expediente de regulación de empleo).
  • Ejercicio de un cargo de responsabilidad sindical de ámbito provincial o superior.
  • Ejercicio de cargo público representativo.
  • Ejercicio del derecho de huelga.
  • Cierre legal de la empresa.
  • Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.
  • Permiso de formación o perfeccionamiento profesional.
  • Suspensión del contrato por tres meses para la realización por el trabajador de un curso de reconversión o readaptación a las modificaciones técnicas de su puesto de trabajo.
  • Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

1.2: Efectos

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La suspensión del contrato deja sin efectos las obligaciones de ambas partes: trabajar y remunerar el trabajo.

1.3: Reincorporación al trabajo y duración de la suspensión

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  • Con carácter general:
    El trabajador tiene derecho a reincorporarse al trabajo que ocupaba una vez cesen las causas que motivaron la suspensión.
  • Servicio militar, prestación social sustitutoria, ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales de ámbito provincial o superior:
    Deberá reincorporarse en el plazo máximo de 30 días naturales a partir del cumplimiento del servicio o del cese en el ejercicio de cargo.
  • Incapacidad Temporal:
    Si el trabajador en incapacidad temporal es declarado en situación de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, será motivo de extinción del contrato de trabajo, salvo que a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, en cuyo caso subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente.
  • Maternidad y Paternidad:
    La suspensión por maternidad de la mujer trabajadora tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables por parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. Este período se distribuye a opción de la interesada, siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto.Independientemente de este descanso postparto obligatorio para la madre, si ambos padres trabajan, ésta podrá optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, ya sea simultánea o sucesivamente con el de ella, siempre que en el momento de la efectividad la incorporación al trabajo de la madre no suponga un riesgo para su salud.En estos casos, la suma de los períodos de descanso no podrá exceder de las 16 semanas o de las que correspondan en caso de parto múltiple. En caso de fallecimiento de la madre, el padre podrá hacer uso de la totalidad o de la parte que reste de suspensión.

    En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión, podrá computarse, a instancia de la madre o, en su defecto, del padre, a partir de la fecha del alta hospitalaria.

    Se excluyen de dicho cómputo las primeras seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.

  • Adopción o acogimiento:
    En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, de menores de hasta seis años, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir de segundo, contadas a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción.La duración de la suspensión será, asimismo, de dieciséis semanas en los supuestos de adopción o acogimiento de menores mayores de seis años de edad cuando se trate de menores discapacitados o minusválidos o que por sus circunstancias y experiencias personales o que por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.En caso de que la madre y el padre trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados.

    En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas o de las que correspondan en caso de parto múltiple.

    Los períodos de suspensión podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen.

    En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

  • Riesgo durante el embarazo:
    En el supuesto de suspensión del contrato éste finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.
  • Protección contra la violencia de género:
    La suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que, en las actuaciones de tutela judicial de protección de la víctima, requiriese la continuidad de la suspensión, en cuyo caso el juez podrá prorrogarla por períodos de 3 meses, con un máximo de 18 meses.Al cesar las causas de la suspensión, la trabajadora tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado.

2.0: SUSPENSIÓN POR VOLUNTAD CONJUNTA

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II SUSPENSIÓN POR VOLUNTAD CONJUNTA

El contrato de trabajo puede suspenderse por voluntad de ambas partes por las causas siguientes:

  • Por mutuo acuerdo entre trabajador y empresario.
  • Por causas expresadas válidamente en el contrato.

a)Por mutuo acuerdo entre trabajador y empresario
Los límites existentes son:

  • El respeto a los derechos necesarios.
  • El posible fraude de ley.

En la suspensión así acordada se pueden pactar los siguientes efectos:

  • Reserva del puesto de trabajo, reincorporándose el trabajador de forma automática a su puesto al cesar la causa de suspensión.
  • Condicionar la reincorporación a que se produzca una vacante.
  • Algún tipo de retribución. Al no ser una contraprestación de trabajo tiene carácter extrasalarial y cotizará.

b)Causas expresadas en el contrato
En el contrato de trabajo pueden expresarse determinadas cláusulas aceptadas por ambas partes en las que se acuerde suspender temporalmente la relación laboral. Operan los mismos límites que en el mutuo acuerdo.

Ejemplos:
1.Sería válida la cláusula expresada en el contrato de trabajo en la que se refleja que el trabajador que cursa estudios puede faltar al trabajo un mes al año en el período de exámenes.
2.No sería válida, por ser contraria a las normas laborales, la cláusula reflejada en el contrato que expresara que el empresario podría suspender libremente la relación laboral cuando en la empresa no hubiere trabajo, sin solicitar autorización a la Autoridad laboral competente.

Tanto si la suspensión es por acuerdo de las partes como si consta en el contrato de trabajo, el tiempo de interrupción de la relación no es retribuido, salvo que, excepcionalmente, hayan acordado lo contrario el empresario y el trabajador.

3.0: SUSPENSIÓN POR CAUSAS INDEPENDIENTES A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

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III SUSPENSIÓN POR CAUSAS INDEPENDIENTES A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

3.1: Privación de libertad del trabajador
3.2: Incapacidad temporal
3.3: Maternidad y adopción
3.4: Fuerza mayor temporal
3.5: Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción
3.6: Ejercicio del derecho de huelga

3.1: Privación de libertad del trabajador

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Mientras dura la privación provisional de libertad, la empresa tiene la obligación de reservarle el puesto de trabajo, aunque no de pagarle el salario, debe darse de baja al trabajador en la Seguridad Social y no se cotiza. Tampoco contabiliza a efectos de antigüedad.

El trabajador debe comunicar a la empresa su detención para que ésta surta efectos como motivo de suspensión del contrato.

Si el trabajador es absuelto, la relación laboral continúa normalmente una vez incorporado a la empresa.

Si el trabajador es condenado, el contrato quedará extinguido. En caso de que al dictarse la sentencia condenatoria ya hubiese cumplido el tiempo de condena, el contrato puede igualmente resolverse por faltas de asistencia repetidas e injustificadas durante los días que estuvo en prisión.

Ejemplo:
Un trabajador es detenido por la policía por presunto delito de robo y puesto a disposición judicial. El Juzgado decreta la prisión del mismo, permaneciendo en el centro penitenciario durante tres meses por salir en libertad provisional bajo fianza.
El contrato de trabajo permanece suspendido durante esos tres meses y al quedar en libertad el trabajador se reanuda la relación laboral. Si al año siguiente es condenado a cumplir un año de prisión y debe ingresar en el centro penitenciario, el contrato podrá entenderse extinguido a partir de esa fecha.
Si en primera instancia se produce sentencia condenatoria y al ser recurrida el trabajador resulta absuelto, entendemos que la suspensión debe abarcar hasta la sentencia absolutoria.

3.2: Incapacidad temporal

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En la práctica la empresa debe pagar los primeros 15 días de baja y el resto del tiempo lo satisface la Seguridad Social, aunque quien pague al trabajador sea la empresa, que lo descuenta del importe a ingresar de las cuotas de los Seguros Sociales.

La empresa puede, bien por disponerlo así el Convenio o porque está establecido en la propia empresa, abonar al trabajador la diferencia de los porcentajes citados (60% ó 75%) hasta completar el 100% del salario.

El período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal es de 18 meses, a cuyo término o bien se reincorpora al trabajo o se le declara en situación de invalidez permanente (parcial, total, absoluta o gran invalidez).

Si se declara la invalidez finaliza el período de suspensión del contrato de trabajo y se produce la extinción, causando baja en la empresa y pasando a cobrar la pensión que le corresponda con cargo a la Seguridad Social.

Ejemplo:
Un trabajador tiene un accidente de tráfico por el que es sometido a una intervención quirúrgica. Después de tres meses de convalecencia y pruebas médicas, se ve la necesidad de amputarle una pierna, por lo que de inmediato es declarada la situación de invalidez permanente total.
Ese trabajador permanecerá en situación de incapacidad temporal desde la fecha del accidente hasta la fecha en la que surte efecto la declaración de invalidez permanente total. Durante ese tiempo, el contrato de trabajo está suspendido y la empresa no paga el salario, pero tiene que cotizar a la Seguridad Social. A partir de la declaración de invalidez permanente, el contrato se extingue y la empresa ya no tiene que cotizar por dicho empleado.
Durante la incapacidad temporal, tanto el empresario como el trabajador mantienen la obligación de cotizar.

Los efectos de la suspensión por incapacidad temporal en relación con los contratos de duración determinada en prácticas son los siguientes:

  • No implica la ampliación del tiempo de duración de estos contratos, salvo pacto en contrario.
  • La suspensión tampoco interrumpe el período de prueba, salvo pacto en contrario.

3.3: Maternidad y adopción

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La duración máxima del período de suspensión por maternidad es de 16 semanas, ampliable a 18 semanas en caso de parto múltiple. Así lo establece el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores:

“En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas ampliables por parto múltiple hasta dieciocho semanas. El período de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto, pudiendo hacer uso de éstas el padre para el cuidado del hijo en caso de fallecimiento de la madre.

No obstante lo anterior, en el caso de que la madre y el padre trabajen, aquélla, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el padre disfrute de hasta cuatro de las últimas semanas de suspensión, siempre que sean ininterrumpidas y al final del citado período, salvo que, en el momento de su efectividad, la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para su salud.

En el supuesto de adopción, si el hijo adoptado es menor de nueve meses, la suspensión tendrá una duración máxima de ocho semanas contadas, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Si el hijo adoptado es mayor de nueve meses y menor de cinco años, la suspensión tendrá una duración máxima de seis semanas. En el caso de que el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho”.

Durante el período de suspensión del contrato, la trabajadora no tiene derecho a percibir el salario, pero sí las prestaciones económicas fijadas por la Seguridad Social que ascienden al 100% del salario.

Una vez finalizado el período de permiso por maternidad, la trabajadora tiene el derecho a reincorporarse a la empresa.

3.4: Fuerza mayor temporal

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Se entiende por fuerza mayor temporal las situaciones inevitables que impiden trabajar.

Ejemplo:
Entre otros, las inundaciones, los incendios, los terremotos y los atentados que se produzcan en los centros de trabajo.Durante la suspensión permanece la obligación de cotizar.
El procedimiento a seguir para la autorización de la suspensión por esta causa es el previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para la extinción por causa de fuerza mayor.

Una vez autorizado el expediente de suspensión por fuerza mayor, los trabajadores tienen derecho a percibir las prestaciones por desempleo, ya que se encuentran en situación legal de desempleo al estar sin trabajo por causas ajenas a su voluntad.

Finalizado el período de suspensión por fuerza mayor, los trabajadores tienen derecho a reincorporarse a sus puestos de trabajo, aunque sin percibir ningún tipo de indemnización.

3.5: Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

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Ejemplo:
Una empresa atraviesa una crisis económica por descenso de las ventas. Se hace un estudio económico y se ve la posibilidad de llevar a cabo ciertas innovaciones tecnológicas y de reestructuración, que exigen que durante dos años una tercera parte de la plantilla deje de prestar sus servicios, presumiéndose que, en esos años, con el relanzamiento de la empresa podrá darse ocupación efectiva a la totalidad de la plantilla.
Esa empresa podrá solicitar de la Autoridad laboral que los contratos de la tercera parte de los trabajadores queden suspendidos durante el plazo de tiempo indicado. Lógicamente habrá de acreditar las conclusiones de ese estudio y conseguir que la Autoridad laboral competente apruebe la suspensión de contratos solicitada.

Es imprescindible que la suspensión sea autorizada por la Autoridad laboral mediante expediente administrativo de regulación de empleo para la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se entenderá que las mismas concurren cuando:

  • Si las causas son económicas (caída del mercado, imposibilidad de financiación, etc.), las medidas propuestas deben contribuir a superar una situación económica negativa de la empresa.
  • Si son causas técnicas, organizativas o de producción (imposibilidad de renovación de sistemas de producción por falta de medios, etc.), dichas medidas han de ayudar a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

El procedimiento a seguir para la suspensión por esta causa es el que se regula en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para la extinción del contrato por las mismas causas, reduciendo el tiempo relativo a la duración del período de consultas a la mitad y exigiendo sólo la documentación justificativa que sea estrictamente necesaria.

Durante la suspensión permanece la obligación de cotizar.

Una vez aceptado el expediente de regulación de empleo por la Autoridad laboral, los trabajadores afectados tendrán derecho a percibir las prestaciones por desempleo, pero no a percibir indemnización alguna.

Finalizada la suspensión podrán reincorporarse al trabajo.

3.6: Ejercicio del derecho de huelga

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El contrato de trabajo se suspende durante el período de huelga. Los trabajadores dejan de prestar sus servicios y la empresa no les abona los salarios.

“Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario”.

Ejemplo:
Los trabajadores de un centro han permanecido en huelga durante un mes completo. Por ese motivo pierden el derecho a cobrar los salarios y demás retribuciones de todo el mes. Además, el empresario podrá aminorar el importe de la paga o pagas extraordinarias en la parte proporcional correspondiente. Y también se podrá aminorar la duración de las vacaciones de ese año en una duodécima parte.

El período de prueba se suspende durante el tiempo que dure la huelga como consecuencia de la suspensión del contrato.

El ejercicio del derecho de huelga no extingue la relación de trabajo, no puede dar lugar a sanción alguna, salvo que el trabajador durante la misma cometa alguna infracción laboral.

La empresa deberá reservar los puestos de trabajo durante el período de huelga, no pudiendo contratar a otros trabajadores para que los sustituyan de forma interina, salvo para garantizar los servicios mínimos.
Finalizada la huelga, los trabajadores tienen derecho a reincorporarse al trabajo sin ser sancionados, excepto cuando se haya incumplido la normativa legal que regula el desarrollo de la huelga.

Los efectos de la huelga sobre el salario se han ido matizando jurisprudencialmente de la siguiente manera:

  • El descuento no incide sobre la participación en beneficios.
  • El descuento sí incide sobre los complementos salariales, como el plus de asistencia.
  • En los complementos extrasalariales, de formación, actividad cultural, dietas y suplidos, plus familiar, ayuda escolar, etc., no procederá ningún descuento, por el contrario sí cabe sobre las propinas.
  • Del importe del plus de asistencia se descontará la parte proporcional del tiempo de huelga legal. No obstante, este tiempo no debe tenerse en cuenta para calcular la “ratio” de absentismo que genera el derecho al plus.
  • Sí se descontará proporcionalmente del importe de la paga de incentivo, gratificación de éxito en el trabajo o producción, la parte correspondiente a los días no trabajados por huelga legal.
  • Durante la huelga se suspende la obligación de cotizar por parte del empresario y del trabajador. Éste pasa a la situación de “alta especial”, sin causar baja en la Seguridad Social, y una vez finalizada la huelga vuelve a la situación normal de alta.
  • El empresario, ante una huelga, debe seguir el siguiente procedimiento:
    • Notificación a la Seguridad Social de la relación nominal de trabajadores cuyo contrato quede suspendido a consecuencia del ejercicio del derecho de huelga.
    • La relación de trabajadores se presentará en el plazo de cinco días naturales a partir del siguiente al del cese en el trabajo y se anotará la fecha de cese en el trabajo, las razones que lo motivaron y el número de afiliación a la Seguridad Social de cada trabajador.
    • La fecha de reincorporación se notificará igualmente a la Seguridad Social en la misma forma y plazo.
    • Si la huelga se declara ilegal queda en suspenso la relación laboral de todos los huelguistas. Los efectos salariales son los mismos que en las huelgas legales, pero es procedente el descuento proporcional de los días de vacaciones.

4.0: Vacaciones

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IV Vacaciones

Vienen reguladas en la LO 11/85, Directiva 92/85 de la CE, Ley 4/95, RD Leg. 1/95, Directiva 96/34 de la CE y Ley 39/99.

4.1: Concepto
4.2: Clases
4.3: Excedencia por cuidado de familiares
4.4: Reducción de jornada por guarda legal

4.1: Concepto

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Se entiende por éstas las situaciones de suspensión del contrato de trabajo a solicitud del trabajador.

4.2: Clases

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  • Forzosa
    Su concesión es obligatoria por la empresa y comporta la conservación del puesto de trabajo y su período se tiene como trabajado a efectos de cómputo de antigüedad. El reingreso debe ser solicitado dentro del mes siguiente al cese de la causa que lo produjo.

    • Causas:
      • Designación o elección para un cargo público.
      • Realización de funciones sindicales de ámbito provincial o superior.

a)Suspensión por el ejercicio de cargo público
Ejemplos:
1.El trabajador de una empresa se presenta a las elecciones Municipales de la localidad y resulta elegido concejal. El contrato de trabajo quedará suspendido a partir del momento en el que tome posesión del cargo.
2.El trabajador de una empresa es designado para ocupar un puesto de Director general en un Ministerio. Lógicamente debe cumplir una jornada de trabajo que le imposibilita la asistencia a su puesto de trabajo en la empresa en la que trabaja. En este caso, como en el ejemplo anterior, tiene derecho a la excedencia forzosa.

b)Excedencia para cargo sindical
La pueden solicitar los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior, mientras dure el ejercicio de su cargo representativo.

c)Excedencia para el cumplimiento de un deber
Cuando el cumplimiento de un deber inexcusable, de carácter público o personal, imposibilite al trabajador la prestación del trabajo en más del 20% de las horas laborales en un período de 3 meses, la empresa puede pasarle a la situación de excedencia forzosa.

d)Otros supuestos de excedencia
Aparte de los tres casos anteriores, en convenios colectivos y normas sectoriales se pueden recoger situaciones que den lugar a excedencias forzosas.

La empresa está obligada a reservarle el puesto de trabajo durante el tiempo que esté ejerciendo su cargo. Dicho tiempo se computa a efectos de la antigüedad, aunque no da derecho a percibir el salario.

Asimismo, puede contratar a otro trabajador para que sustituya temporalmente al trabajador que pidió la excedencia hasta que éste solicite su reincorporación al trabajo.

La solicitud de reincorporación deberá presentarse dentro del mes siguiente al cese en el cargo público o sindical. De no ser así, se perderá el derecho al puesto de trabajo.

Ejemplo:
Siguiendo el primer ejemplo, el concejal habría de reincorporarse a su trabajo durante el plazo de un mes a partir de la fecha en la que deja de ocupar dicho cargo público, es decir, cuando tomen posesión los concejales que han ganado las siguientes elecciones municipales (suponiendo que el trabajador no haya presentado la dimisión anticipadamente).

  • Voluntaria
    • Se requiere antigüedad de un año mínimo en la empresa.
    • No se reconoce derecho a reserva del puesto de trabajo, sino derecho preferente de ingreso cuando haya vacante.
    • Su duración será entre dos y cinco años.
      Este derecho sólo podrá ser ejercido otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

Los principales tipos de excedencia voluntaria son los siguientes:

  1. Excedencia por motivos personales o profesionales
    El trabajador tiene derecho, si tiene en la empresa al menos un año de antigüedad, a pedir una excedencia de 2 a 5 años para dedicarse a los asuntos personales o profesionales que considere oportunos.Transcurridos 4 años desde la finalización de la primera excedencia voluntaria, sólo puede pedirla otra vez en las mismas condiciones y períodos, es decir, la excedencia voluntaria sólo puede solicitarse dos veces en la misma empresa.
  2. Excedencia para cuidar a los hijos
    Los trabajadores tienen derecho a un período de excedencia no superior a 3 años para atender al cuidado de cada hijo, contados desde la fecha de su nacimiento.Si trabajan los dos cónyuges, sólo uno de ellos puede pedir la excedencia.
  3. Otros supuestos de excedencia
    Si bien sólo existen los dos casos citados de excedencia voluntaria en que la empresa está obligada a concederla, por indicación expresa del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, pueden establecerse en los convenios colectivos otros supuestos en los que se concedan dichas excedencias.El trabajador en excedencia voluntaria tiene derecho de reintegrarse en la empresa, pero conserva sólo el derecho preferente a la reincorporación si se producen vacantes de igual o similar categoría a la suya.Ejemplo:
    Un trabajador ha permanecido en excedencia durante dos años hasta el día 10 de enero del presente año. Al terminar su período de excedencia comunica a la empresa su voluntad de reincorporarse al trabajo. A partir de esta comunicación, la empresa habrá de llamarlo para que se reincorpore en el momento en el que exista una vacante en un puesto de trabajo de similar categoría a la ocupada por el trabajador excedente.

    El Estatuto de los Trabajadores no fija plazo alguno para solicitar la reincorporación al trabajo en la excedencia voluntaria.

    En los Convenios Colectivos y Ordenanzas Laborales se suele hacer constar que la solicitud de reingreso debe realizarse un mes antes de que finalice la excedencia voluntaria.

4.3: Excedencia por cuidado de familiares

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Duración máxima de tres años, para el cuidado de cada hijo, tanto lo sea por naturaleza como por adopción o acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, a contar desde la fecha del nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.

También se tendrá derecho a una excedencia de 1 año, salvo que por negociación colectiva se amplíe, para el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, quien por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida.

Estas excedencias son un derecho individual de hombre o mujer, pero si en la misma empresa se generase derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

El inicio de un nuevo período de excedencia dará fin al que en su caso se viniere disfrutando.

El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional a cuya participación deberá ser convocado por su empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación.

Durante el primer año tendrá derecho a reserva de puesto. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría.

La situación de excedencia por período no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tendrá la consideración de situación asimilada al alta, para obtener las prestaciones por desempleo.

Dicho período no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones por desempleo, pero a efectos de este cómputo se podrá retrotraer el período de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido, en la situación de excedencia forzosa.

La Ley de Conciliación Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras recoge toda una serie de permisos retribuidos, de excedencias relacionadas con la maternidad, la paternidad y el cuidado de la familia y hace propia la legislación internacional suscrita por España. Sin embargo, dos años después de su publicación también es cierto que todavía muchos trabajadores y trabajadoras desconocen el contenido de esta Ley, y por tanto de los derechos que pueden disfrutar en un momento determinado.

4.4: Reducción de jornada por guarda legal

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La jornada laboral puede reducirse, con la consiguiente mengua en el salario, si el trabajador o la trabajadora tienen a su cargo directo un menor de seis años o un disminuido físico o psíquico. Desde 1999 esta reducción también se puede decidir en caso de que a cargo del trabajador se encuentre un disminuido sensorial, o un familiar, hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida. Esta introducción responde a los cambios demográficos que está sufriendo la sociedad actual en la que se incrementa la población anciana.

Esta reducción de la jornada laboral para hacerse cargo de un familiar, en determinadas circunstancias es un derecho individual, es decir que lo pueden solicitar tanto hombres como mujeres, e incluso los dos cónyuges de un mismo matrimonio. La única objeción a esta reducción se encuentra en el caso de que los dos miembros de un matrimonio que trabajen en una misma empresa soliciten la reducción de jornada para hacerse cargo de la misma persona. En este caso concreto el empresario puede limitar el permiso e impedir que lo disfruten ambas personas de forma simultánea. Aún así el empresario debe justificar y acreditar la imposibilidad de sumarse a esta medida. En caso de que no haya una acreditación suficiente, los dos trabajadores podrían acceder a la reducción de la jornada. Si, en otro caso, los dos cónyuges que deben hacerse cargo de un familiar, trabajan en empresas diferentes podrán disfrutar de una reducción de jornada de forma simultánea sin ninguna objeción.

Además de los que aquí se indican, por Convenio Colectivo pueden preverse otros supuestos de excedencia (voluntaria o forzosa), estándose entonces a lo pactado en cuanto a sus causas, régimen y efectos.

5.0: SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR EL EMPRESARIO

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V SUSPENSIÓN DEL CONTRATO POR EL EMPRESARIO

5.1: Suspensión de empleo y sueldo
5.2: Cierre patronal (“LOCK-OUT”)

5.1: Suspensión de empleo y sueldo

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El empresario puede unilateralmente suspender la relación laboral por las dos causas siguientes:

  • Por sanción disciplinaria: suspensión de empleo y sueldo.
  • Por cierre patronal (“lock-out”).

En el contrato de trabajo pueden expresarse determinadas cláusulas aceptadas por ambas partes en las que se acuerde suspender temporalmente la relación laboral, siempre que no sean contrarias a las normas laborales ni abusivas para el trabajador.

La duración de la suspensión está en función de la infracción cometida y oscila entre un día, 20 y 60 días, según se trate de sancionar faltas leves, graves o muy graves.

Normalmente, la suspensión, de empleo y sueldo sólo se utiliza para sancionar faltas graves o muy graves.

Mientras dura la suspensión, el trabajador no percibe su salario ni acude a su puesto de trabajo, pero una vez finalizada se puede incorporar a la empresa.

5.2: Cierre patronal (“LOCK-OUT”)

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La empresa puede de forma legal cerrarse temporalmente por voluntad del empresario si se producen algunas de las siguientes circunstancias previstas en la normativa laboral:

  • Peligro de daños y violencia para los bienes o personas de la empresa.
  • Ocupación de la empresa por los trabajadores o existencia de riesgo cierto de que ocurra.
  • Falta de asistencia y otras irregularidades en el trabajo que impidan la producción normal de la empresa.Ejemplo:
    El empresario podrá cerrar un centro de trabajo en el que existe una producción industrial en cadena y en el que los trabajadores que manejan determinadas máquinas de la cadena se declaran en huelga, dado que se bloquea toda la producción de la empresa.

Durante el tiempo que la empresa esté cerrada, los trabajadores no percibirán su salario ni, como es lógico, acudirán al trabajo.

Una vez finalizado el cierre patronal, los trabajadores tienen derecho a la reincorporación a su puesto.

El cierre no puede implicar la reducción proporcional de las vacaciones de los trabajadores.

No implica discriminación que la empresa abone los salarios a los trabajadores que no participaron en la huelga que determinó el cierre y sí a los que participaron, puesto que la empresa aplica las normas sobre devengo del salario por inactividad no imputable al trabajador.

El retraso empresarial en el abono de los salarios tras el cierre genera recargo de mora.

Durante el cierre, los trabajadores pasan a la situación de “alta especial” en la Seguridad Social y se suspende la obligación de cotizar del empresario y de los trabajadores, así como el derecho a la prestación por desempleo y a la económica por Incapacidad Temporal de estos últimos.

En el caso de que el cierre sea recurrido y calificado ilegal, no se producirán los efectos de la suspensión de los contratos de trabajo.

La reapertura del centro de trabajo se realizará:

  • Por el propio empresario.
  • Por los trabajadores. Es ilegal el cierre en el que el empresario no atiende la petición de normalización realizada por los trabajadores.
  • Por la Autoridad Laboral. En este supuesto será la propia Autoridad laboral la que marque el plazo para la reapertura del centro de trabajo.

6.0: Suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor

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VI Suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor

Viene regulada en el RD Leg. 1/1995 y RD 43/1996.

6.1: Características
6.2: Procedimiento

6.1: Características

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  • La suspensión de los contratos a iniciativa del empresario debe estar fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
  • Se entiende que concurren estas causas cuando con la adopción de la suspensión se contribuya a superar la situación económica de la empresa, a garantizar su viabilidad futura y el empleo en la misma a través de una adecuada organización de sus recursos.
  • La documentación justificativa de la concurrencia de la causa alegada, requerirá necesariamente la acreditación de que se trata de una situación coyuntural de la empresa.

6.2: Procedimiento

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A través de un Expediente de Regulación de Empleo con la siguiente variación: los tiempos establecidos para el período de consultas será, en todo caso, de quince días naturales.

TEMA 2: MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO

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1.0: Modificaciones del contrato de trabajo

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I Modificaciones del contrato de trabajo

A lo largo de la duración de una relación laboral se pueden dar circunstancias que producen modificaciones en las condiciones del contrato relativas a:

  • Movilidad funcional.
  • Movilidad geográfica.
  • Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

A lo largo de este tema desarrollaremos cada uno de estos puntos en profundidad.

2.0: Movilidad funcional

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II Movilidad funcional

2.1: Clasificación profesional
2.2: Ascensos
2.3: Características generales
2.4: Consecuencias Económicas

2.1: Clasificación profesional

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Dentro de la empresa debe existir un sistema de clasificación profesional mediante Convenio Colectivo o, en su defecto, mediante acuerdo entre empresa y trabajadores se establecerá el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de categorías o grupos profesionales. Dentro del sistema de clasificación se regulará el procedimiento de ascensos.

a)Grupo profesional
Agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación de trabajo.
Cada grupo puede encuadrar diversas categorías. El grupo al que pertenece el trabajador actúa como uno de los límites previstos para la movilidad funcional.

b)Categoría profesional
Recoge las actividades y funciones que debe realizar un trabajador para el desempeño de una prestación laboral que se encuadra dentro del ámbito organizativo de la empresa.
También puede recoger titulaciones, aptitudes o especialidades profesionales necesarios para el desarrollo de esos cometidos o funciones.
A efectos de unificar en grupos profesionales diversas categorías profesionales o especialidades, se entenderá que una categoría es equivalente a otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, aun cuando para ello sea necesaria la realización de procesos simples de formación o adaptación.
En el contrato de trabajo, el trabajador y el empresario pactarán el contenido de la prestación laboral objeto del mismo, así como la equiparación a la categoría, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el Convenio Colectivo.
Si ello no viniera regulado en el Convenio será de aplicación la categoría, grupo o nivel que corresponda en la empresa con dicha prestación.
Es factible pactar la polivalencia funcional, es decir, el que un trabajador realice funciones de dos o más categorías, grupos o niveles. En este caso, la equiparación se realizará con base en las funciones que sean prevalentes.

No obstante, aunque el empresario y el trabajador hayan pactado un contenido concreto de las prestaciones a realizar por el segundo, una de las facultades del empresario es la denominada movilidad funcional.

La libertad para pactar una determinada categoría laboral entre empresa y trabajador tiene las siguientes limitaciones:

  • La necesidad de contar con algún título académico o profesional para ocupar un puesto determinado.
  • Las prescripciones que se contengan en el Convenio Colectivo.

Ejemplo:
En el Convenio Colectivo puede venir una cláusula por la que la empresa no pueda contratar a trabajadores con una categoría determinada si hubiera trabajadores dentro de la plantilla de la categoría inmediata inferior con una antigüedad determinada. En ese caso, la empresa no podría contratar libremente a un oficial de primera si hubiera trabajadores dentro de la plantilla con categoría de oficial de segunda que cumplieran los requisitos indicados en el Convenio Colectivo.

Mediante la categoría profesional se determina:

  • El objeto de la prestación laboral.
  • La ubicación del trabajador dentro del proceso productivo y su responsabilidad respecto de éste.
  • La retribución que le corresponda.
  • El período de prueba que le corresponda.
  • En ocasiones, el horario y jornada.

La clasificación de un trabajador en una categoría determinada implica:

  • Que el trabajador tendrá como retribución mínima la que establezca el Convenio Colectivo para su categoría laboral. Y tendrá, igualmente, cuantos derechos se determinen para su categoría.
  • El trabajador sólo estará obligado a prestar los servicios que son propios de la categoría asignada en la empresa. Sólo podrán encomendarse al trabajador tareas de categoría inferior a la suya en caso de necesidad perentoria o imprevisible.Ejemplo:
    Siguiendo con el ejemplo anterior, el trabajador que fue contratado como oficial de taller no puede ser obligado a realizar tareas propias de un peón, salvo que sobrevenga una razón de necesidad perentoria o imprevisible, como puede ser una falta al trabajo del único peón existente en la empresa.

2.2: Ascensos

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El ascender de categoría es una manifestación del derecho de los trabajadores a la promoción en el trabajo.

El procedimiento de ascensos se establecerá mediante negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo colectivo entre la empresa y sus trabajadores. En él deberán contemplarse tanto la formación, méritos y antigüedad del trabajador como las facultades organizativas del empresario.

Los ascensos de categoría profesional se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

El sistema de ascensos podrá establecerse mediante Convenio Colectivo o Acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Los sistemas de ascenso empleados habitualmente son:

  • El que conjuga tres turnos: antigüedad, concurso-oposición y libre designación. El turno de antigüedad es automático y se produce por el mero transcurso del tiempo en la categoría inferior. Se aplica en puestos sin especialización.El turno de concurso-oposición encuadra una fase de aportación de méritos y otra de realización de pruebas de aptitud.El turno de libre designación se produce por voluntad unilateral de la empresa y suele limitarse a puestos de mando o confianza.
  • Tres turnos rotativos: de cada 3 plazas, una se ha de cubrir por antigüedad, otra por concurso-oposición y la tercera por el procedimiento de libre designación.

Al producirse el ascenso es posible pactar un período de prueba que, de no superarse, tendrá como consecuencia la vuelta a la categoría anterior al contrato sin posibilidad de resolver el contrato ni de despedir.

a)Dentro del mismo grupo profesional

La movilidad funcional de un trabajador dentro de una empresa puede efectuarse por el empresario, siempre que el trabajador tenga las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer dicho puesto de trabajo y pertenezca al grupo profesional requerido.

A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes.

b)Entre distintos grupos profesionales o categorías profesionales

  • La movilidad funcional de un trabajador sólo será posible si existiesen razones técnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención.
  • Si las funciones a realizar fueran de inferior grupo profesional o categorías deberá estar justificado por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva.
  • Si las funciones fueran superiores a las del grupo profesional, o las categorías equivalentes, y realizadas por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante aplicable en la empresa.
  • En negociación colectiva se podrán fijar períodos distintos de ascensos.

c)Cambio de funciones no pactadas ni incluidas en los puntos anteriores

Se requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

d)Retribución de los trabajadores

  • Si la actividad realizada es de inferior grupo profesional o categoría la retribución será la del puesto de origen.
  • Si la actividad realizada es de superior grupo profesional o de categoría equivalente la retribución será la del puesto desempeñado, de ser éste superior.

2.3: Características generales

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La movilidad Funcional puede ser de dos tipos:

  • Movilidad horizontal: cambio de puesto de trabajo dentro del mismo grupo o entre categorías profesionales equivalentes.
  • Movilidad vertical: cambio de ocupación, no respetando la pertenencia al grupo ni la equivalencia entre categorías.

a) Movilidad horizontal
El empresario puede ordenar el cambio de puesto de trabajo que suponga una movilidad horizontal, esto es, dentro de la misma categoría o equivalente o grupo profesional del trabajador. Esta facultad entra dentro de lo que se denomina “ius variandi”.

b) Movilidad vertical
La movilidad funcional para realizar funciones no correspondientes al grupo ni a categorías equivalentes requiere la existencia de razones técnicas u organizativas que la justifiquen y sólo podrá mantenerse durante el tiempo imprescindible para su atención.

  • En cuanto a la movilidad vertical en sentido ascendente, esto es, cambio a un puesto de superior categoría, el empresario podrá ordenarlo, por regla general, salvo que para desempeñar esa función se precise de un título académico o profesional del que carezca el trabajador en cuestión.
    Si la movilidad se prolonga por un tiempo superior a seis meses durante un año, o a ocho meses durante dos años, el trabajador tendrá derecho a reclamar el ascenso, salvo que por convenio viniera establecido otra cosa, o a solicitar la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas, conforme a las reglas que sean aplicables en la empresa en materia de ascensos.
    Estos períodos de seis y ocho meses podrán ser variados mediante la negociación colectiva.
    En todo caso, el trabajador tendrá derecho a reclamar la diferencia salarial correspondiente a la categoría superior.
    Ambas acciones (reclamar el ascenso y la diferencia salarial) son acumulables entre sí.
    Si la empresa se negara a las pretensiones del trabajador, éste podrá acudir a la jurisdicción competente, previo informe del Comité de empresa o Delegados de personal.
    Obtenido el ascenso, puede establecerse un período de prueba determinado. Si esta prueba no se superase, ello supondría la vuelta a la categoría anterior al contrato sin que exista la posibilidad de resolver el contrato ni de despedir.
    En relación con los efectos de la clasificación, incluidos los económicos, para cierta jurisprudencia nacen desde la fecha en que el trabajador solicitó por escrito su clasificación, sin embargo, el Tribunal Supremo en unificación de doctrina ha considerado que el derecho a la retribución por trabajos de superior categoría proviene de la propia naturaleza del trabajo, y no del momento en que se solicita la clasificación.
    Esto significa que si se reconoce una clasificación superior, los derechos que de ella se deriven se devengarán desde el momento en que tuvo derecho a esa clasificación, con independencia del momento en que la solicitó.
    Sostener la tesis contraria equivaldría a otorgar derecho a la retribución a quien no reúne los requisitos necesarios para ostentar la categoría superior y negarla a quien sí los reuniese y consagraría un enriquecimiento a favor de la empresa, que obtendría una ventaja económica al mantener una clasificación incorrecta (1).
  • Respecto a la movilidad vertical en sentido descendente (cambio de un trabajador a puesto de inferior categoría), el empresario podrá ordenarla siempre que esté justificada por necesidades perentorias e imprevisibles de la actividad productiva y por el tiempo imprescindible para su atención.
    En estos casos el empresario deberá comunicarlo a los representantes de los trabajadores.
    El trabajador mantendrá, en todo caso, la retribución correspondiente a su categoría de origen.
    La asignación de tareas de categoría inferior de forma permanente constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debe seguir los trámites previstos en el Estatuto de los Trabajadores.
    El trabajador afectado puede solicitar la extinción de su contrato por modificación de las condiciones de trabajo cuando el empresario le ordena la realización de funciones de categoría inferior sin indicar las razones perentorias o imprevisibles de tal medida y la duración de la misma.
    Tanto en la movilidad horizontal como en la vertical no será posible invocar las causas de despido objetivo por ineptitud sobrevenida o falta de adaptación al puesto.
    En todo caso, la movilidad funcional deberá realizarse sin que produzca menoscabo de la dignidad del trabajador ni perjuicio a su formación ni promoción profesional.

La movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador, y sin perjuicio de su formación y promoción profesional.

La empresa no podrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación, en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

Contra la negativa de la empresa a conceder el ascenso por realización de funciones superiores, y previo informe del Comité o, en su caso, de los Delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante el Juzgado de lo Social.

2.4: Consecuencias Económicas

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  • Cuando el trabajador desempeñe funciones de superior categoría a la suya tendrá derecho a la diferencia retributiva entre la categoría que tenga asignada y la función que efectivamente realice.
  • Cuando el trabajador realice funciones de inferior categoría a la suya tendrá derecho a que se le respete la retribución y demás derechos derivados de su categoría profesional.

3.0: Movilidad geográfica

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III Movilidad geográfica

Se produce por el traslado o desplazamiento del trabajador a otro centro de trabajo, en distinta localidad, que le implique a éste cambio de residencia.

3.1: Traslados
3.2: Traslado individual
3.3: Traslado colectivo de trabajadores
3.4: Traslado voluntario
3.5: Desplazamientos temporales
3.6: Desplazamiento a España de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional
3.7: Desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, por empresas establecidas en España

3.1: Traslados

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a) Concepto

Cuando el trabajador que no haya sido contratado específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, sea destinado a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que le exija cambios de residencia, de forma definitiva, o cuando un desplazamiento exceda de doce meses en un período de 3 años.

b) Motivos para el traslado

Deben ser producidos por la existencia de alguna de las siguientes razones:

  • Económicas.
  • Técnicas.
  • Organizativas.
  • De producción.
  • Por contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Se entenderá que concurren estas causas, cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una mejor organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

c) Procedimiento

  • Depende si el traslado es considerado individual o colectivo.
    Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanecer en sus puestos de trabajo.

3.2: Traslado individual

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a) Actuación del empresario

  • El empresario comunicará con una antelación mínima de treinta días a la fecha de la efectividad del traslado, al trabajador afectado y a sus representantes legales, la decisión adoptada.
  • Cuando el empresario, tratando de evitar el procedimiento establecido para los traslados colectivos, realizase traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los establecidos para dicho procedimiento, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, se considerará en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efectos.

b) Actuación del trabajador

El trabajador podrá optar entre:

  • El traslado, percibiendo una compensación por los gastos propios que se produzcan por este motivo, así como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convenga entre las partes, que nunca podrá ser inferior a los mínimos establecidos en los convenios.
  • La extinción de la relación laboral, percibiendo en este caso una indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de 12 mensualidades.
  • Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo establecido, el trabajador, si se muestra disconforme con la decisión empresarial, podrá impugnarla ante el Juzgado de lo Social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

3.3: Traslado colectivo de trabajadores

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a) Concepto

Se considera traslado colectivo cuando afecte a la totalidad de trabajadores de un centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco o, cuando sin afectar a la totalidad del centro de trabajo en un plazo de 90 días afecte a un número de trabajadores de, al menos:

  • Diez trabajadores, en las empresas que ocupan menos de 100 trabajadores.
  • El 10% del número de trabajadores de la empresa que ocupe entre 100 y 300 trabajadores.
  • Treinta trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores.

b) Actuación del empresario

  • Apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores de una duración no inferior a 15 días. Durante el mismo se indicarán las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
  • Comunicación de la apertura del período de consultas y de las posiciones de las partes tras su conclusión a la Autoridad laboral competente.
  • Comunicación a los trabajadores de su decisión de traslado, tras la finalización del período de consultas, con al menos 30 días de antelación a la fecha de efectividad del mismo.

c) Autoridad laboral competente

La misma que para los expedientes de regulación de empleo.

d) Período de consultas

  • La decisión del traslado de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no inferior a quince días.
  • Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
  • Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.
  • Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del Comité o Comités de Empresa, de los Delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.
  • Tras la finalización del período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado.

e) Actuación de los trabajadores

  • Los trabajadores afectados podrán, cada uno de ellos, efectuar las acciones indicadas para el Traslado individual o bien podrán iniciar el procedimiento para solicitar la actuación de la Autoridad laboral, mediante solicitud dirigida a la Autoridad laboral competente, en el improrrogable plazo de los tres días siguientes a la notificación de la decisión empresarial del traslado, tras la finalización sin acuerdo del período de consultas.
  • La solicitud habrá de expresar con claridad y precisión los motivos en que se fundamenta la petición y contendrá, en particular, la exposición de los efectos económicos o sociales negativos que, a juicio del solicitante, se derivarían de la ejecución de la decisión de traslado en el plazo legalmente establecido.
  • Iniciado el procedimiento, la Autoridad laboral requerirá a las partes en el plazo de tres días para la aportación, en el término de cinco días, de cuantas alegaciones estimen convenientes.
  • Asimismo, y en los mismos plazos del párrafo anterior, recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y cuantos otros estime necesarios para resolver fundadamente.
  • Recibidas las alegaciones de las partes y los informes solicitados, o transcurrido el término establecido para ello, la Autoridad laboral dictará resolución en el improrrogable plazo de cinco días, la cual pondrá fin a la vía administrativa.
  • Transcurrido el plazo para la finalización del procedimiento sin que hubiera recaído resolución expresa, podrá entenderse desestimada la solicitud.
  • Los trabajadores podrán reclamar en conflicto colectivo, en cuyo caso paralizará la tramitación de las acciones individuales, hasta su resolución.

f) Actuación de la Autoridad laboral

  • A la vista de las posiciones de las partes, y siempre que las consecuencias económicas o sociales de la medida así lo justifiquen, podrá ordenar la ampliación del plazo de incorporación y la consiguiente paralización de la efectividad del traslado por un período de tiempo no superior a seis meses.

3.4: Traslado voluntario

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El trabajador tendrá derecho:

  • Al traslado, si existiera la posibilidad, de trabajo a la misma localidad donde hubiera sido trasladado su cónyuge, siempre que ambos fueran trabajadores de la misma empresa.
  • Cuando la trabajadora víctima de la violencia de género se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrá derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente donde la empresa tenga vacante en cualquiera de sus centros de trabajo.
    El traslado o cambio de centro tendrá una duración inicial de 6 meses con reserva de puesto de trabajo que ocupaba. Terminado este período podrá optar entre el regreso a su puesto anterior o a permanecer en el nuevo, en cuyo caso cesará la obligación de reserva.

3.5: Desplazamientos temporales

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Las empresas podrán desplazar temporalmente a sus trabajadores, por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, a otros centros de trabajo que exijan la residencia en población distinta de la de su domicilio habitual, siempre que este período sea inferior a 12 meses en 3 años.

a) Actuación de la empresa

  • Comunicación al trabajador afectado, del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad que no podrá ser inferior a cinco días laborables en casos de desplazamientos de duración superior a tres meses.

b) Actuación del trabajador

Comunicado el desplazamiento el trabajador podrá:

  • Aceptar el desplazamiento, percibiendo del empresario además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. Si el desplazamiento tiene una duración superior a tres meses, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin que se puedan computar como tales los de viajes, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.
  • Si no está de acuerdo, podrá recurrir la decisión del empresario ante el Juzgado de lo Social, sin perjuicio de la ejecutividad del desplazamiento.

Al igual que en los traslados, los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en sus puestos de trabajo con respecto al resto de la plantilla.

Los desplazamientos cuya duración supere los doce meses dentro de un período de tres años serán considerados, a todos los efectos, como traslados.

En relación con los desplazamientos temporales la jurisprudencia viene matizando lo siguiente:

  • El derecho a un mínimo de cuatro días laborables en caso de desplazamiento continuado por más de tres meses no se puede confundir ni asimilar con el disfrute de vacaciones anuales. El incumplimiento por la empresa de esta obligación no genera sólo el derecho a su disfrute, sino al abono del importe de esos días.
  • No importa la utilización que haga el trabajador de las licencias legales y visitas domiciliarias.
  • Los trabajadores en centros móviles o itinerantes tienen derecho a gozar de los cuatro días de permiso que concede el Estatuto cuyo fundamento radica en la exigencia de garantizar la conexión con el ámbito familiar.
  • Cabe el disfrute acumulado de los días de permiso y no constituye causa de despido su disfrute aunque el empresario se niegue a su concesión.

La orden de desplazamiento es inmediatamente ejecutiva, por lo que, su incumplimiento da lugar a justa causa de despido o de sanción disciplinaria por desobediencia. No obstante, el trabajador, sin perjuicio del cumplimiento de la orden, podrá oponerse impugnándola ante la jurisdicción competente.

Si la oposición no se llevase a efecto y el trabajador se desplazase, cabría entender la aceptación tácita del desplazamiento.

En todo caso, corresponde al trabajador la prueba de que no existe causa que justifique el desplazamiento.

Si la sentencia declarase la orden injustificada, el trabajador tendrá derecho a su reincorporación al centro de trabajo de origen.

3.6: Desplazamiento a España de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional

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Los empresarios deben garantizar a sus trabajadores, cuando éstos son desplazados temporalmente a España en el marco de una prestación transnacional, las condiciones mínimas de trabajo.

a)Ámbito

A las empresas establecidas en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado signatario del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que desplacen temporalmente a sus trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional.

Se excluyen los desplazamientos del personal navegante de empresas de la marina mercante y los desplazamientos producidos por actividades formativas que no respondan a una prestación de servicios de carácter transnacional.

b)¿Qué desplazamientos transnacionales de trabajadores están afectados?

El desplazamiento temporal a España de un trabajador de cualquier nacionalidad, siempre que le una con su empresa una relación laboral durante ese período en alguno de los siguientes supuestos:

  • El desplazamiento de un trabajador por cuenta y bajo la dirección de su empresa, por contrato celebrado entre ésta y una empresa española con sede en España o que ejerza su actividad en España.
  • El desplazamiento de un trabajador a un centro de trabajo de la propia empresa, o de otra del grupo de que forme parte.
  • El desplazamiento de un trabajador por parte de una empresa de trabajo temporal para su puesta a disposición de una empresa usuaria española o que ejerza su actividad en España.

c)Obligaciones de los empresarios

Los trabajadores afectados en sus desplazamientos tendrán garantizadas por su empresa, cualquiera que sea la legislación aplicable a su contrato de trabajo, las condiciones de trabajo previstas por la legislación española relativas a:

  • Jornada laboral, horas extraordinarias, trabajo nocturno y a turnos, descanso semanal, fiestas y permisos.
  • Vacaciones anuales, salvo que el desplazamiento no exceda de ocho días y sean efectuados por empresas que no sean de Trabajo Temporal.
  • Durante desplazamientos de más de ocho días. Al salario, fijado en su cuantía mínima por las disposiciones legales o reglamentarias del Estado, o establecido por Convenio Colectivo, aplicable en el lugar y en el sector o rama de la actividad de que se trate para el grupo o categoría profesional correspondiente a la prestación del trabajador desplazado, incluyendo en él el salario base y los complementos salariales, gratificaciones extraordinarias y, en su caso, la retribución correspondiente a horas extraordinarias y complementarias y trabajo nocturno, pero sin descontar de dicha cuantía mínima los tributos, pagos a cuenta y cotizaciones a la Seguridad Social a cargo del trabajador.A efectos de comparar la cuantía del salario que corresponda al trabajador desplazado conforme a la legislación aplicable a su contrato de trabajo y la garantizada por la legislación española, se incluirán también en dicha cuantía los complementos abonados al trabajador correspondientes al desplazamiento, pero no aquellos que se abonen como reembolso de los gastos originados por el mismo, como manutención, alojamiento o gastos de viaje.
  • Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias, tendrán derecho a percibir, como mínimo, la retribución establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el Convenio Colectivo aplicable a la empresa usuaria, incluida en ella, en su caso, la parte proporcional de pagas extras, descanso semanal, festivos y vacaciones. Dicho salario deberá consignarse por la empresa usuaria en el contrato de puesta a disposición del trabajador, que cumplirá las condiciones reguladas para las empresas de trabajo temporal en España.
  • La no discriminación por razón de sexo, origen, estado civil, raza, lengua u opinión, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa, o discapacidades, que no impidan el desempeño del trabajo de que se trate; así como la no discriminación de los trabajadores temporales y a tiempo parcial.
  • El trabajo de menores.
  • Derecho de huelga, reunión y sindicación.
  • La prevención de riesgos laborales, incluida la protección de maternidad, embarazo y de los menores.
  • El respeto a la intimidad y dignidad de los trabajadores, comprendida la protección frente a ofensas verbales, físicas o sexuales.

d)Comunicación del desplazamiento

La empresa, antes de su inicio y con independencia de su duración, comunicará a la Autoridad laboral competente por razón del territorio, el desplazamiento de los trabajadores con los siguientes datos:

  • Identificación de la empresa, con su domicilio y número de identificación fiscal, de la empresa que desplaza.
  • Datos personales y profesionales de los trabajadores desplazados.
  • Identificación de la empresa/empresas, y en su caso centro/centros de trabajo, donde prestarán servicios los trabajadores desplazados.
  • Fecha de inicio y duración prevista del desplazamiento.
  • Determinación de la prestación de servicios que el trabajador va a desarrollar en España, con indicación del tipo de desplazamiento a efectuar.

Si la empresa que desplaza a los trabajadores a España es una empresa de trabajo temporal, deberá incluir en la comunicación además, la acreditación de que cumple los requisitos legales en su país para la puesta a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, de los trabajadores por ella contratados; asimismo precisará las necesidades temporales de la empresa usuaria para ser cubiertas por el contrato de puesta a disposición.

e)Acciones en materia de inspección

La Autoridad laboral pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, las comunicaciones de desplazamiento que hubiera recibido.

A la Inspección de Trabajo y Seguridad Social le corresponde la vigilancia y cumplimiento de las obligaciones y los empresarios deberán comparecer a su requerimiento para aportar la documentación que se les exija.

f)Órgano competente en materia de información

La Autoridad laboral del territorio donde se vayan a prestar los servicios en España es el órgano competente para informar sobre las condiciones de trabajo que deben garantizar las empresas que desplacen a sus trabajadores a España en el marco de una prestación transnacional, y ello con independencia de que las normas laborales de las que deban informar sean Leyes o Reglamentos del Estado o Convenios Colectivos de ámbito estatal.

Esta Autoridad laboral atenderá las peticiones de información que sean formuladas por los órganos de información de otros Estados miembros de la Unión Europea o del EEE, por las empresas que vayan a desplazar trabajadores a España o las asociaciones que las representen, por los destinatarios de la prestación de servicios transnacional o las asociaciones que los representen y por los propios trabajadores desplazados o que vayan a serlo u otros órganos que representen; asimismo, podrá trasladar a los órganos competentes para informar en otros Estados, las peticiones de información solicitadas por empresas españolas que quieran conocer qué condiciones de trabajo deben respetar cuando estén interesadas en desplazar a un trabajador a ese Estado.

En España, el órgano competente para facilitar la información es la Autoridad laboral de la Comunidad Autónoma donde se vayan a prestar los servicios, salvo en el caso de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla en que las competencias corresponden a las Áreas de Trabajo y Asuntos Sociales de las Delegaciones del Gobierno respectivas.

3.7: Desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, por empresas establecidas en España

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a)Obligaciones de las empresas

Las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabajadores al territorio de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo deberán garantizar a éstos las condiciones de trabajo establecidas en el lugar de desplazamiento, sin perjuicio de la aplicación a los mismos de condiciones de trabajo más favorables derivadas de la legislación aplicable a su contrato de trabajo, en los Convenios Colectivos o en los contratos individuales.

b)Información de las condiciones de trabajo del lugar donde se va a efectuar el desplazamiento

Los interesados en un desplazamiento temporal de trabajadores podrán informarse de las condiciones de trabajo que deben garantizarse en el mismo dirigiéndose bien a los órganos competentes en materia de información de tales Estados, bien a los de la Administración laboral española, que dará traslado a tales órganos de las peticiones de información recibidas, informando de ello al solicitante.

Cuando la Administración laboral reciba esta información directamente de los órganos competentes de otros Estados la pondrá, asimismo, en conocimiento de los solicitantes.

4.0: Las Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo

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IV Las Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo

La Dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

4.1: Clases
4.2: Características
4.3: Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter individual
4.4: Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo

4.1: Clases

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Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

  • Jornada de trabajo.
  • Horario.
  • Régimen de trabajo a turnos.
  • Sistemas de remuneración.
  • Sistema de trabajo y rendimiento.
  • Funciones, cuando excedan de los límites previstos para la movilidad funcional.

Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta de las exigencias de la demanda.

4.2: Características

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  • Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo pueden ser de carácter individual o colectivo

4.3: Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter individual

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Se consideran de carácter individual:

  • Cuando afecten a las condiciones de trabajo de que disfrutan a título individual los trabajadores.
  • Las modificaciones funcionales y de horario de trabajo, cuando afecten a aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstas en virtud de una decisión unilateral del empresario de efecto colectivo siempre que, en un período de noventa días, afecten a un número de trabajadores inferiores a:
    • Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
    • El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
    • Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.
  • Cuando con objeto de eludir las actuaciones en caso de “Modificaciones de carácter colectivo” la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de 90 días en número inferior a los umbrales establecidos al respecto, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas modificaciones se consideran efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas.

La relación de las materias cuyas modificaciones pueden considerarse sustanciales no es exhaustiva, por el contrario, no todas las modificaciones realizadas en los aspectos que señala la norma son necesariamente sustanciales.

Para definir la sustancialidad de las modificaciones, el TCT ha conjugado un doble criterio:

  • De mayor onerosidad.
  • Y materia a la que afectan o, en ambos casos, exigiendo, además, un perjuicio comprobable.

Para que el empresario pueda plantear una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, deben darse los siguientes requisitos:

  • Que se trate de una necesidad económica, técnica, organizativa o productiva de la empresa.
  • Que esta necesidad resulte suficientemente probada.
  • Que se haya pactado con los representantes de los trabajadores.
  • Que se haya autorizado por la Administración laboral en defecto de acuerdo con la representación laboral.

Se acepta generalmente que son sustanciales las modificaciones que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otras distintas de modo notorio. No obstante, también se mantienen las siguientes posturas:

  • Cualquier modificación, aunque no esté autorizada ni consentida, debe entenderse como lícita y comprendida en el “ius variando” o poderes directivos de la empresa, siempre que ninguno de los trabajadores afectados resulte perjudicado.
  • Las modificaciones, para ser sustanciales, deben implicar una mayor onerosidad en la prestación con un perjuicio comprobable.
  • Asimismo, la jurisprudencia ha considerado que es sustancial la modificación del horario, aunque no se hubiese causado perjuicio económico.

a) Actuación del empresario

  • La decisión de la modificación deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.
  • Reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, cuando así lo establezca una sentencia de la jurisdicción competente.

b) Actuación del trabajador

  • Aceptar la decisión empresarial.
  • Extinguir su relación laboral con la empresa, antes de que se cumpla el plazo de efectividad de la decisión adoptada, si resultase perjudicado por las modificaciones y éstas fuesen referentes a:
    • La jornada de trabajo.
    • Horario.
    • Régimen de trabajo a turnos.

    En estos supuestos el trabajador deberá percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses.

  • Recurrir ante el Juzgado de lo Social la decisión empresarial, cuando el trabajador, no habiendo optado por la rescisión de su contrato muestre su disconformidad, sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo marcado.La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.La negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, cuando una sentencia judicial haya declarado las mismas injustificadas, dará opción al trabajador a rescindir su relación laboral por el procedimiento de “Extinción por voluntad del trabajador” y las indemnizaciones serán las establecidas para el despido improcedente (45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades).
  • Rescindir su contrato de trabajo, a través del procedimiento correspondiente a “Extinción por voluntad del trabajador”, cuando las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. Las indemnizaciones serán las establecidas para el despido improcedente.

4.4: Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo

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Se considera que tienen carácter colectivo:

  • Cuando éstas sean relativas a condiciones de trabajo reconocidas en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
  • No tendrán la consideración de modificación colectiva, las funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de noventa días, a un número de trabajadores inferiores a:
    • Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
    • El 10% del número de trabajadores de la empresa, en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
    • Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

a) Actuación del empresario

  • Apertura de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no inferior a quince días.
  • Finalizado el período de consultas, el empresario notificará, a los trabajadores afectados, su decisión sobre la modificación, con al menos 30 días de antelación a la fecha de efectividad.
  • Las modificaciones de las condiciones establecidas en los Convenios Colectivos sólo podrán realizarse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto de las materias de horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y sistema de trabajo y rendimiento.

b) Período de consultas

  • La decisión de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no inferior a quince días.
  • Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
  • Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.
  • Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del Comité o Comités de Empresa, de los Delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.
  • Tras la finalización del período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación.

c) Actuación de los trabajadores

  • Aceptar la modificación.
  • Ejercitar su derecho individual a rescindir su relación laboral con la empresa, antes de que se cumpla el plazo de efectividad de la decisión adoptada por el empresario, si resultare perjudicado por las modificaciones y éstas son referentes a:
    • La jornada de trabajo.
    • Horario.
    • Régimen de turnos de trabajo.

    En estos supuestos, el trabajador deberá percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses.

  • Rescindir su contrato de trabajo, a través del procedimiento correspondiente a “Extinción por voluntad del trabajador” cuando las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo redunden en perjuicio de su formación profesional o menoscabo de su dignidad. Las indemnizaciones serían, en este supuesto, las establecidas para el despido improcedente (45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades).
  • Reclamar en conflicto colectivo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales, hasta su resolución.

Respecto a los plazos para resolver el contrato de trabajo por modificación de las condiciones sustanciales, hay que diferenciar los siguientes supuestos:

  • Cuando afecte a la jornada, horario y régimen de trabajo a turnos, dentro del mes siguiente a la modificación, el trabajador tiene derecho a rescindir su contrato.
  • Cuando redunde en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad se ha entendido, aunque no unánimemente, que el plazo es de un año.

5.0: Extinción del contrato de trabajo

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V Extinción del contrato de trabajo

Viene regulada en la Directiva 92/85 de la CE, RD Leg. 1/95, RD 43/96, Directiva 96/34 de la CE, Ley 63/97, Ley 39/99, Ley 12/01 y LO 1/2004).

Significa la terminación de la relación laboral entre empresa y trabajador y sus causas pueden ser las que a continuación se indican:

  • Mutuo acuerdo entre las partes.
  • Causas consignadas válidamente en el contrato.
  • Expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.
  • Dimisión del trabajador.
  • Muerte, gran invalidez o incapacidad permanente, total o absoluta del trabajador.
  • Jubilación del trabajador.
  • Muerte, jubilación, incapacidad o extinción de la personalidad jurídica del contratante.
  • Fuerza mayor.
  • Despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
  • Voluntad del trabajador con causa justificada.
  • Despido disciplinario.
  • Causas objetivas legalmente procedentes.
  • Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas.

El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo, el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad.
Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos.

5.1: Mutuo acuerdo de las partes
5.2: Causas consignadas válidamente en el contrato
5.3: Expiración del período contratado o realización de la obra o servicio objeto del contrato
5.4: Muerte, jubilación o extinción de la personalidad jurídica del contratante (Empresario)
5.5: Dimisión del trabajador
5.6: Muerte, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador
5.7: Jubilación del trabajador
5.8: Fuerza mayor

5.1: Mutuo acuerdo de las partes

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a) Características

  • Simple acuerdo de las partes.
  • La manifestación de voluntad de rescindir la relación laboral debe ser prestada libremente.
  • La forma más frecuente es la petición de baja por el trabajador, con aceptación del empresario, firmándose el documento denominado “finiquito”, a la vez que se saldan todas las obligaciones pendientes entre las partes. No existe derecho a indemnización.

5.2: Causas consignadas válidamente en el contrato

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a) Características

  • Las causas sólo son válidas cuando no constituyen manifiesto abuso de derecho por parte del empresario. Si lo constituyera, el trabajador debe reclamar por despido.
    Ejemplo:
    No sería válida la cláusula puesta en contrato por la que el empresario se reserva el derecho a rescindir el contrato en cualquier momento, ya que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes. Además, con ello el trabajador estaría renunciando a un derecho indiscutible.
  • Deben ser alegadas por alguna de las partes, de lo contrario el contrato se presumirá prorrogado tácitamente por tiempo indefinido.
  • Las condiciones resolutorias pactadas en contrato sólo se pueden establecer si se cumplen los siguientes presupuestos:
    • La condición consiste en un suceso futuro e incierto.
    • No da lugar a abuso de derecho por parte del empresario.

Al cumplirse la condición resolutoria deberá denunciarse el contrato, pues de lo contrario éste deviene en indefinido.

5.3: Expiración del período contratado o realización de la obra o servicio objeto del contrato

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a) Características

  • A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad, del contrato de inserción y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización económica cuya cuantía se determinará en la negociación colectiva o en la normativa específica que les sea de aplicación.
  • En defecto de esta determinación de cuantía la indemnización será equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.
  • Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios.
  • Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.
  • Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días.

5.4: Muerte, jubilación o extinción de la personalidad jurídica del contratante (Empresario)

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a) Características

  • Que no exista continuidad en la actividad empresarial.
    Ejemplo:
    Permanecerán vivas las relaciones laborales en el caso de que los herederos del empresario fallecido mantengan la empresa funcionando. También en el caso de que el empresario que se jubila no cierre el negocio.
    La decisión de no continuar con la empresa ha de hacerse en un plazo prudencial que, en último extremo, determinará el Juzgado de lo Social.
  • No es necesario que exista autorización alguna en los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario.
  • El trabajador tendrá derecho a una indemnización equivalente a un mes de salario.
  • En el caso de extinción de la personalidad jurídica del contratante, será necesaria la autorización de la Autoridad laboral a través de un expediente de regulación de empleo.

5.5: Dimisión del trabajador

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a) Características

No tiene necesidad de alegar motivos.

Tendrá que comunicárselo al empresario con la antelación señalada en el Convenio Colectivo, es decir:

  • Un mes para técnicos y administrativos.
  • Quince días para trabajadores obreros.

Si no se preavisa, el trabajador habrá de indemnizar al empresario en la forma establecida en convenio u ordenanza y que, generalmente, es el descuento en la liquidación de los salarios del plazo de preaviso incumplido.

La dimisión del trabajador es irrevocable, por lo que una vez manifestada su voluntad de dimitir no podrá retractarse, salvo que el empresario lo acepte. Esto es así incluso si la relación laboral continúa vigente por no haber vencido el plazo de preaviso o por no estar de acuerdo el trabajador con la liquidación practicada. En este último caso sólo procedería, por parte del trabajador, reclamar las diferencias salariales que considerase pertinentes.

Si el trabajador tiene suspendido su contrato de trabajo por expediente de regulación de empleo, no puede considerarse dimisión el hecho de que, durante la suspensión, realice otra actividad laboral temporal.

Ejemplos:
Se consideran dimisión las situaciones siguientes:

  • No comunicar la baja médica ni partes de confirmación.
  • No reincorporarse al ser declarado nulo su despido o después de haber cumplido la sanción de empleo y sueldo que le fue impuesta.
  • Finalizada la I.L.T. por maternidad o la excedencia voluntaria.
  • No asistencia al trabajo por huelga cuando ésta es declarada ilegal.
  • No comunicar la prisión al empresario o no incorporarse tras la concesión de libertad provisional, que implica la reanudación del vínculo contractual.

5.6: Muerte, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador

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a) Características

  • En función de cada causa.
  • Fallecimiento del trabajador. (El empresario, en caso de fallecimiento, debido a muerte natural, vendrá obligado a abonar a determinados parientes una indemnización equivalente a 15 días del salario).
  • Declaración de incapacidad permanente total del trabajador. La empresa podrá romper la relación laboral o darle un puesto de trabajo de acuerdo con su minusvalía.
  • Declaración de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.
  • Si se produjese recuperación completa o se transformase la calificación en incapacidad parcial, el trabajador tiene derecho a reintegrarse a la empresa cuando exista vacante.

5.7: Jubilación del trabajador

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a) Características

  • Acceso del trabajador a la pensión de jubilación.
  • La jubilación es voluntaria a partir de una edad determinada, esto quiere decir que, una vez que el trabajador alcanza la edad mínima con derecho a devengar la pensión de jubilación, puede hacerlo cuando lo desee.

Jubilación ordinaria:

  • El trabajador causa el derecho a la pensión de jubilación por alcanzar la edad de 65 años, teniendo cubierto un período mínimo de cotización.
  • Sin embargo, el trabajador no necesariamente tiene que jubilarse al cumplir los 65 años, pudiendo continuar prestando sus servicios mientras tenga capacidad material para ello.

Jubilación anticipada:
En determinados supuestos previstos por la Ley o por algunos Convenios Colectivos, el trabajador puede jubilarse antes de alcanzar la edad de 65 años, generalmente aminorándose la cantidad a percibir en concepto de pensión de jubilación.

Jubilación parcial:
El trabajador cumple todos los requisitos para jubilarse, pero al que le restan menos de 3 años para alcanzar la edad de jubilación ordinaria, reduce su jornada completa de trabajo a la mitad para permitir la contratación de un trabajador de relevo por la empresa.
Esta jubilación parcial no extingue el contrato de trabajo.

Jubilación forzosa:
La jubilación forzosa, incondicionada, es inconstitucional. Sólo es admisible si es establecida mediante Ley o Convenio Colectivo y siempre que responda a las finalidades y objetivos de una política de empleo y cuando el beneficiario reúna, en todo caso, los requisitos necesarios para acceder a la pensión del régimen correspondiente de la Seguridad Social.

5.8: Fuerza mayor

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a)Características

Se trata de hechos extraordinarios imprevisibles o inevitables que imposibilitan definitivamente el desarrollo del trabajo (incendio, inundación, etc.).

La indemnización a que tienen derecho los trabajadores afectados es de 20 días de salario por año de antigüedad, con un máximo de 12 mensualidades. La Autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o parte de la indemnización sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario.

Los efectos de la extinción estarán referidos siempre a la fecha en la que se produjo el hecho causante.

Ejemplo:
Se produce una inundación en una fábrica quedando totalmente destruida. El empresario lo comunicará a la Autoridad laboral competente y solicitará la extinción de los contratos de trabajo por tal motivo.
Una vez que la Autoridad laboral verifique la realidad de la inundación y los efectos, es decir, la destrucción de la fábrica y la imposibilidad de reparar el siniestro por medios normales, debe autorizar la extinción de los contratos solicitada por el empresario con efectos a partir del día en el que se provocó la inundación.

b)Requisitos

  • Comprobación por la autoridad laboral de la existencia de las circunstancias.
  • Autorización de la Autoridad laboral a través de un Expediente de Regulación de Empleo que extinga los contratos de trabajo.

TEMA 3: DESPIDO

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1.0: DESPIDO COLECTIVO

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I DESPIDO COLECTIVO

1.1: Características
1.2: Requisitos
1.3: Procedimiento

1.1: Características

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La extinción de los contratos de trabajo debe estar fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se entiende que concurren estas causas cuando con la adopción del despido colectivo se contribuya a superar su viabilidad futura y el empleo en la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, o cuando no exista viabilidad futura de la empresa.

Si las extinciones no alcanzan los topes mínimos previstos en la norma no podrá considerarse despido colectivo, sino que estaríamos en el supuesto previsto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.

En el artículo 52 c) se contempla como causa objetiva de extinción de los contratos la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción pero en número inferior al previsto para el despido colectivo.

El tratamiento de esta causa de extinción se expondrá más adelante.

Siendo la barrera entre amortización objetiva de puestos de trabajo y despido colectivo un número determinado de extinciones, parece posible eludir la calificación de despido colectivo quedándose por debajo de las extinciones previstas en la norma dentro del período de 90 días señalado.

En este sentido, y con el fin de evitar que se eludan las previsiones de las normas del despido colectivo, la Ley matiza lo siguiente:

  • Que su cómputo no alcance los límites mínimos señalados en el despido colectivo.
  • Que se produzcan, siempre que debajo de esos límites, en períodos sucesivos de 90 días.
  • No concurran causas nuevas objetivamente acreditadas que justifiquen la extinción.

1.2: Requisitos

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Que afecte, en un período de 90 días, la extinción al menos a:

  • Diez trabajadores, en las empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores.
  • El diez por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
  • Treinta trabajadores en empresas que ocupen 300 o más trabajadores.

Para este cómputo del número de trabajadores afectados se tendrán también en cuenta:

  • Cualquier otro cese por iniciativa del empresario, sin incluir los de terminación del tiempo convenido, finalización de obra o servicio, siempre que su número sea, al menos, de cinco.
  • Que afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de afectados sea superior a cinco, cuando el despido colectivo se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundado en las mismas causas señaladas anteriormente.

1.3: Procedimiento

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La tramitación se efectuará a través de un Expediente de Regulación de Empleo, que se ve al final de este tema.

2.0: DESPIDO POR Voluntad del trabajador POR INCUMPLIMIENTO DEL EMPRESARIO

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II DESPIDO POR Voluntad del trabajador POR INCUMPLIMIENTO DEL EMPRESARIO

2.1: Causas
2.2: Procedimiento

2.1: Causas

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Para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato de trabajo y percibir las correspondientes indemnizaciones por despido improcedente deberá efectuarlo por alguna de las siguientes causas:

  • Modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.
    La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
    Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en los supuestos de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.
    Traslado del trabajador del centro de trabajo con cambio de residencia, por el que resulte perjudicado.

El contrato no se extingue hasta que recaiga sentencia firme favorable al trabajador. Por tanto, si la sentencia de instancia es recurrida por el empresario, la relación contractual permanece y el trabajador debe continuar en la empresa trabajando.

En casos excepcionales que impliquen imposibilidad de convivencia, tales como malos tratos de palabra u obra por parte del empresario, menoscabo de su dignidad, etc., el trabajador puede verse liberado de la obligación de continuar prestando sus servicios en el centro de trabajo.

a)Los efectos de esta extinción

Son los siguientes:

  • Indemnización para el trabajador, que varía según los casos. Para su cálculo se computa el salario realmente percibido. No se incluirán las cantidades percibidas por dietas y kilometraje. Las indemnizaciones se consideran créditos privilegiados.
  • No genera salarios de tramitación. Por ello, aunque no se prestan servicios durante la tramitación del procedimiento, no será posible reconocer crédito salarial durante este período.
  • El trabajador tendrá derecho a prestaciones por desempleo a cargo del INEM.
  • El trabajador tendrá derecho a cobrar los atrasos pendientes, pero habrá de reclamarlos, en su caso, en juicio diferente al de la extinción.

La acción de rescisión no se ve enervada cuando posteriormente se produzca un despido disciplinario. La sentencia que se dicte en la acción de despido no puede decidir sobre la resolución del contrato ni evitar que el juicio de este último se celebre, pues de lo contrario el empresario podría en todo momento impedir la tutela judicial efectiva al trabajador.

El plazo de prescripción para interponer la demanda de rescisión es de un año desde que se produce el incumplimiento.

b)Modificación en perjuicio de su formación profesional o dignidad

El trabajador puede solicitar la rescisión de su contrato de trabajo ante la jurisdicción social.

La indemnización será la misma que la señalada para el despido improcedente, es decir, cuarenta y cinco días de salario por año de servicio.

La prueba del perjuicio correrá a cargo de quien lo alega, en este caso del trabajador.

Entre las causas alegadas por el trabajador para rescindir su contrato destacan:

  • Movilidad funcional
    Si la causa alegada por el trabajador como atentatoria a su dignidad o formación profesional se encuadra dentro del “Ius Variandi” del empresario, no procederá la rescisión por esta razón.
    Los casos en que la movilidad funcional perjudica la formación profesional o dignidad se vienen desarrollando jurisprudencialmente:

    • Encomendar a un trabajador funciones que superan su competencia técnica.
    • Situar a un trabajador al mismo nivel o a las órdenes de quienes eran hasta ese momento sus subordinados.
    • Alteración de la clientela.
    • Cambio de zona del representante.
    • Encomendar a un trabajador funciones de categoría inferior a la suya de forma permanente.
  • Cambio de horario, jornada o trabajo a turnos
    Se considera sustancial la modificación del horario, aunque no produzca un desvío económico al trabajador, si causa un perjuicio constatable.

    • Será causa de rescisión un cambio total del horario que implique un cambio de jornada de tarde a mañana o viceversa.
    • Pasar de una jornada intensiva a una jornada partida.
    • Modificación de turnos de trabajo.

    Tales modificaciones sustanciales a efectos de la indemnización, dan lugar a dos supuestos:

    • Si no afectan a la dignidad y formación profesional del trabajador pero le perjudican, la indemnización será de veinte días por año de servicio, con un máximo de nueve mensualidades.
    • Si afectan a la dignidad y formación profesional del trabajador, la indemnización será de cuarenta y cinco días por año, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
  • Incumplimiento contractual del empresario
    Salvo casos de fuerza mayor, el incumplimiento por parte del empresario de cualquier obligación derivada del contrato de trabajo hace posible que el trabajador solicite la resolución del mismo.
    Sin embargo, el incumplimiento del empresario debe ser grave y culpable y lesionar los derechos del trabajador.
    Entre los incumplimientos graves del empresario se encuentran:

    • Los insultos y amenazas o el trato vejatorio.
    • La falta de ocupación efectiva del trabajador.

    No se consideran incumplimientos graves:

    • Los producidos por motivos ajenos a la voluntad del empresario.
    • La no readmisión de un trabajador en excedencia cuando no exista vacante.

c)Falta de pago o retraso continuado en el abono del salario pactado

La resolución del contrato por esta causa genera la indemnización prevista para el despido improcedente, es decir, cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

La falta o retraso en el abono de salarios debe ser grave, pues si los retrasos son ocasionales no justifican la acción de rescisión por esta causa.

Esta causa de rescisión por el trabajador no exige la culpabilidad del empresario sino que provoca la extinción sin que se valoren otras circunstancias, como la situación económica de la empresa o la buena o mala fe de ésta.

En el concepto “salarios” se incluye cualquier tipo de retribución del trabajo, incluidas las comisiones.

Si el salario sobre el que se proyectó el impago o el retraso sobre el que se hará el incumplimiento no es pacífico, es decir, no existe acuerdo sobre su existencia o montante, no podrá acudirse a esta causa para resolver el contrato.

La controversia sobre el importe de la deuda deberá tramitarse en juicio de cantidad.

Si el empresario no abona o se retrasa en el pago delegado de prestaciones de I.T., al no considerarse éstas salarios, no podrá resolverse el contrato por esta causa.

d) Negativa del Empresario a reintegrar al trabajador en los supuestos de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados

No reincorporar al trabajador a su anterior centro de trabajo, en el caso de traslado, o a sus anteriores condiciones, en el caso de modificación sustancial, cuando así venga determinado por sentencia judicial.

En los casos de movilidad geográfica o modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el trabajador que no optó por la rescisión pero que no está de acuerdo con la decisión empresarial tiene la facultad de impugnación de la misma ante el Tribunal competente, sin perjuicio del cumplimiento de la orden mientras que aquélla se tramita.

Cuando el Tribunal competente se pronuncie en sentencia en el sentido de considerar injustificada la decisión empresarial de traslado o modificación, el empresario tiene la obligación de reponer al trabajador a sus anteriores condiciones de trabajo.

De no hacerlo así, el trabajador podrá plantear acción de extinción del contrato por incumplimiento del empresario.

La indemnización correspondiente será la prevista para el despido improcedente: cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

2.2: Procedimiento

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El trabajador tiene que solicitar la extinción de su relación laboral en el Juzgado de lo Social.

Las indemnizaciones serán las señaladas para el despido improcedente 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades.

El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial se calculará sobre la base de 25 días por año de servicios, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del duplo del salario mínimo interprofesional.

3.0: DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

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III DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

El contrato podrá extinguirse por alguna de las siguientes causas objetivas legalmente procedentes:

  • Ineptitud del trabajador.
  • Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas en su puesto de trabajo.
  • Amortización de puestos de trabajo.
  • Faltas de asistencia al trabajo.
  • Insuficiencia de consignación presupuestaria para la ejecución de planes y programas públicos

3.1: Procedimiento general
3.2: Ineptitud del trabajador
3.3: Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas de su puesto de trabajo
3.4: Amortización de puestos de trabajo
3.5: Faltas de asistencia al trabajo
3.6: Insuficiencia de consignación presupuestaria para la ejecución de planes y programas públicos

3.1: Procedimiento general

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  • Notificación por escrito al trabajador, expresando la causa.
  • Plazo de preaviso de 30 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato.
  • En el supuesto de despido por amortización de un puesto de trabajo, se dará copia a la representación legal de los trabajadores, del escrito de preaviso, para su conocimiento.
  • Poner a disposición del trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, en el momento de la notificación del despido y con un máximo de 12 mensualidades.
  • Dar al trabajador una licencia de seis horas a la semana, durante el período de preaviso sin pérdida de retribución, con objeto de buscar nuevos empleos.
  • Abono de la indemnización sustitutoria del preaviso, en la cuantía del salario equivalente a ese período, si el empresario efectúa dicha opción.
  • En las extinciones por causas objetivas, el incumplimiento de alguno de estos requisitos, excepto la falta de preaviso, dará lugar a la nulidad de la decisión extintiva.
  • Contra la decisión de la extinción de la relación laboral, el trabajador podrá recurrir como si se tratara de un despido disciplinario.

3.2: Ineptitud del trabajador

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a) Requisitos
Para ser causa de extinción de la relación laboral debe ser conocida o sobrevenida después de su colocación. Si existía con anterioridad al cumplimiento del período de prueba no podrá ser alegada, finalizado el mismo.

b) Procedimiento
Seguir el “procedimiento general” indicado para estas extinciones.

3.3: Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas de su puesto de trabajo

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a) Requisitos
Para que sea motivo de despido es necesario que las modificaciones:

  • Hayan sido razonables para los conocimientos del trabajador.
  • Que se concedan, al menos, dos meses para adaptación a los cambios.
  • El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta un máximo de tres meses cuando se le ofrezca al trabajador un curso de reconversión o perfeccionamiento profesional que le capacite para la adaptación requerida. Durante el curso al trabajador se le seguirá abonando el salario medio que viniera percibiendo.

b) Procedimiento

Seguir el “procedimiento general” indicado para estas extinciones.

3.4: Amortización de puestos de trabajo

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a) Características

La extinción de los contratos debe estar objetivamente acreditada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se entiende cuando exista la necesidad, objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de estas causas.

El empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa.

A través de la negociación colectiva se podrán articular procedimientos de información y seguimiento de los despidos objetivos, en el ámbito correspondiente.

b) Requisitos

Que en un período de 90 días las extinciones afectan a menos de:

  • Diez trabajadores, en empresas que ocupen a menos de 100 trabajadores.
  • El 10% del número de trabajadores de la empresa, en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
  • Treinta trabajadores en empresas que ocupen a 300 o más trabajadores.
  • Cuando en períodos de 90 días sucesivos y con objeto de eludir el “Despido colectivo” la empresa realice extinción de contrato con esta causa, en número inferior al indicado despido, dichas nuevas extinciones se considerarán afectadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.
  • Seguir el “Procedimiento general” indicado para estas extinciones.

3.5: Faltas de asistencia al trabajo

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a) Requisitos
Las faltas al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos o el 25% en cuatro meses discontinuos, dentro de un período de 12 meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5% en los mismos períodos de tiempo.
No podrán alegarse como faltas de asistencia:

  • Las debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
  • Las ocasionadas por representación legal de los trabajadores.
  • Accidentes de trabajo.
  • Maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedad causada por embarazo, parto o lactancia.
  • Licencias y vacaciones.
  • Enfermedades o accidentes no laborales, cuando la baja acordada por los Servicios Sanitarios tenga una duración de más de 20 días consecutivos.

b) Procedimiento
El establecido para estas extinciones.

3.6: Insuficiencia de consignación presupuestaria para la ejecución de planes y programas públicos

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Procederá la extinción en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones Públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación presupuestaria para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1. del Estatuto de los Trabajadores, se deberá seguir el procedimiento previsto.

4.0: Despido disciplinario

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IV Despido disciplinario

4.1: Características
4.2: Criterios para imponer la sanción de despido
4.3: Causas de despido disciplinario
4.4: Procedimiento

4.1: Características

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Es la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, basada en un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones del trabajador.

  • Tipicidad de la infracción
    Sólo podrá despedirse justificadamente por algunas de las causas perfectamente contempladas por la Ley, según se detallan en el apartado II de este tema.
  • Legalidad de la sanción
    El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.
  • Principio de prueba y equidad
    Los Tribunales pueden atemperar la gravedad de la sanción impuesta, dejando sin efecto el despido, sin perjuicio de que se sancione de forma menos contundente la infracción laboral cometida.
  • Impugnabilidad del despido
    Contra el acuerdo del empresario por el despido, el trabajador afectado puede recurrir ante el Juzgado de lo Social.
  • Corresponde al empresario la carga de la prueba
    Quien despide habrá de acreditar en el Juzgado de lo Social, caso de impugnación por el trabajador, la realidad y gravedad de la infracción sancionadora.
  • Principio “non bis in idem”
    No puede despedirse a un trabajador por cometer una falta que ya haya sido castigada anteriormente con otro tipo de sanción.
  • El despido produce la extinción del contrato
    En ocasiones el empresario puede querer rescindir un contrato sin que medie causa legalmente prevista. Puesto que es un requisito inevitable alegar una causa de las previstas legalmente, el empresario podría promover un despido “inventando” una causal.
    Ejemplo:
    Si le despide alegando en la carta de despido que ha faltado al trabajo 5 días, el trabajador puede demandarle ante el Juzgado y a buen seguro que la Sentencia le será favorable, declarándose tal despido como “improcedente”. En este caso, el despido deja de ser una sanción, ya que no hubo infracción por parte del trabajador y se convierte, pura y simplemente, en un medio de extinción del contrato utilizado por el empresario.
  • Por otra parte, el despido es una decisión unilateral del empresario. Es decir, si existe acuerdo entre las partes no tiene lugar la figura del despido. Sin embargo, ocurre en la práctica que en numerosos casos que trabajador y empresario se ponen de acuerdo para simular un despido de forma que el trabajador pueda percibir las prestaciones por desempleo a cargo del INEM.
    La razón de esta simulación es que si la relación laboral se extingue por mutuo acuerdo, el trabajador no queda en situación de paro involuntario y, por tanto, no tiene derecho a cobrar las prestaciones correspondientes.
    Por supuesto, esta simulación está completamente prohibida por el ordenamiento jurídico y de ser demostrada daría lugar a la imposición de sanciones tanto al trabajador, devolución de prestaciones indebidas, etc. como al empresario, sanciones y multas.
  • El despido impide la continuidad en el trabajo
    En este sentido, el trabajador puede considerarse despedido en los casos siguientes:

    • Despido verbal, sin entrega de carta de despido.
    • Si no es readmitido después de finalizar la suspensión de su contrato, siempre que tenga derecho a la reserva de puesto de trabajo.
      Ejemplo:
      Un trabajador anuncia su propósito de reincorporarse al trabajo al haber finalizado el período de excedencia por cuidado de un menor. Si la empresa no acepta la reincorporación, tal actuación se considera como un despido.
    • Los empleados para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo que no sean llamados a prestar sus servicios por el orden correspondiente.
    • Cierre no autorizado del centro de trabajo.
  • Para que el despido se califique de procedente basta que concurra una de las causas legalmente previstas. Si concurren varias causas se puede sancionar cada una de ellas o una agravada por la otra.
  • El despido, exige que la relación laboral esté viva. Es decir, no será posible sustanciar un juicio por despido cuando, por sentencia anterior, se hubiera declarado extinguida la relación laboral a solicitud del trabajador.
  • Corresponde al empresario la carga de la prueba de la causa que alegue como motivo del despido y al trabajador, la prueba de la existencia del despido, en su caso. Corriendo a cargo del empresario la carga de la prueba del motivo de despido, éste tendrá que acreditar en el Juzgado de lo Social la existencia de la falta sancionada (falta de asistencia, insultos, abuso de confianza, etc.), pudiendo el trabajador demostrar su falta de culpabilidad en el hecho.
  • La gravedad de la falta puede resultar del perjuicio económico ocasionado a la empresa, del daño moral provocado al empresario o a los directivos o, por el contrario, del comportamiento en sí del trabajador, aunque no se derive perjuicio alguno.
    Por otra parte, la falta ha de ser imputable al trabajador despedido y no a otras personas y, además, ha de producirse con voluntad por parte del trabajador.
    Ejemplos.
    No será culpable el trabajador que sufre una crisis nerviosa y en ese estado insulte a sus jefes.
    No podrá despedirse al trabajador que llega tarde a su trabajo por haber tenido un accidente durante el desplazamiento hasta el centro de trabajo.
  • No obstante, en algunos casos la falta de voluntariedad no es tan importante en tanto que se produzca un resultado. Es decir, la negligencia o la omisión puede dar lugar a un despido si por ello se produce un perjuicio grave.
    Ejemplo:
    Un ingeniero que trabaja en la construcción de una presa no quiere que se produzcan accidentes por errores de cálculo, pero sí por no calcular adecuadamente la estructura ocurriera un accidente a un peón, el ingeniero podrá ser despedido justamente.

4.2: Criterios para imponer la sanción de despido

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  • Criterio individualizador
    Valora las particularidades y circunstancias que concurren en el supuesto concreto que origina la sanción. Debe tenerse en cuenta el factor humano, las peculiaridades del puesto de trabajo, la cualificación profesional del trabajador, etc.
  • Criterio de proporcionalidad
    Debe tenderse a que la sanción impuesta sea acorde con el hecho que la origina. La falta que da lugar a la sanción ha de tener la gravedad necesaria que requiere la sanción de despido.

4.3: Causas de despido disciplinario

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La materia de despido es una cuestión de derecho necesario, por lo que la relación de causas de despido prevista por la Ley no puede ser alterada en Convenio Colectivo, contrato de trabajo, disposición que no tenga rango de Ley o en beneficio de los trabajadores. Son las siguientes y están previstas por la Ley.

  • Faltas repetidas o injustificadas de asistencia o puntualidad.
  • Indisciplina o desobediencia.
  • Ofensas verbales o físicas al empresario, a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
  • Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
  • Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.
  • Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en la actividad laboral.

La Prescripción de las faltas que dan lugar a la sanción de despido prescribe a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión o, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido.

Para que el despido se considere “procedente” ha de imponerse antes de que prescriba la falta.

La gravedad de la infracción del trabajador han de juzgarla los Tribunales, confirmando o revocando el despido impuesto por el empresario.

Si ha existido una falta, pero no con la gravedad necesaria para que esté justificado el despido, los Tribunales podrán declararlo improcedente y aminorar la entidad de la sanción.

* A. Faltas de asistencia o puntualidad

Tienen que ser repetidas. No basta con una sola falta de asistencia o puntualidad. En algunos convenios se contempla como mínimo para merecer el despido la reiteración durante 3 días seguidos ó 5 días no continuados. En ese cómputo habrá que considerar que no haya transcurrido el plazo de prescripción.

Tienen que ser injustificadas. Corresponde al trabajador demostrar la justificación de la falta de asistencia o puntualidad, bastándole al empresario con acreditar que el despedido no acudió al trabajo o lo hizo impuntualmente.

Es falta de puntualidad llegar tarde al trabajo y marcharse del mismo antes de la hora establecida. De ambas formas se deja de cumplir la jornada laboral.

Jurisprudencialmente se han ido matizando supuestos concretos en los que se declara la procedencia de la sanción de despido. Así:

  • No asistir al trabajo durante cuatro días.
  • El abuso del crédito horario asignado al representante de los trabajadores.
  • Cuando el trabajador no asiste al trabajo por acudir a consulta médica que no ocupa la totalidad de su jornada.
  • No reincorporarse al trabajo cuando, tras haber interpuesto demanda de extinción del contrato por voluntad del trabajador, la sentencia lo extingue pero aún no es firme.
  • Las ausencias del trabajador privado de libertad cuando existe sentencia condenatoria.

También jurisprudencialmente se han delimitado supuestos en que la sanción de despido resulta improcedente. Así:

  • No se considera causa de despido la impuntualidad de menos de media hora durante varios días.
  • La impuntualidad, conocida y tolerada por la empresa, que se compensa a la salida del trabajo.
  • Las faltas de asistencia por I.T., cuando ésta es conocida por el empresario aunque el trabajador no presente los partes de confirmación de la baja.
  • La no presentación de partes de trabajo por I.T. cuando el empresario no tiene conocimiento de los motivos que originan la ausencia del trabajador.
    Por otra parte, la no readmisión de un trabajador que, después de una baja médica, intente reincorporarse de forma tardía no se considera despido sino baja voluntaria.

* B. Indisciplina o desobediencia en el trabajo

Ambos casos son una consecuencia de la obligación que tiene el trabajador de seguir las indicaciones, órdenes o instrucciones del empresario. El no seguirlas debidamente será un incumplimiento de obligaciones contractuales.

La indisciplina hace alusión a no cumplir las indicaciones generales previstas por la empresa, en tanto que la desobediencia se refiere a no cumplir las órdenes concretas dadas por el empresario o por el jefe del trabajador.

Jurisprudencialmente se han considerado como supuestos de indisciplina y desobediencia:

  • El abandono del puesto de trabajo sin autorización o contraviniendo orden concreta de la empresa.
  • No querer ajustarse al nuevo horario fijado por la empresa.
  • La negativa a cumplir una orden de desplazamiento cuando se deriven de esta oposición consecuencias perjudiciales para la empresa.
  • Negativa a entregar partes de trabajo.
  • Dar, de forma reincidente, un trato desconsiderado a los clientes de la empresa.
  • La desobediencia reiterada a indicaciones sobre la forma de vestirse.
  • Negarse el vigilante a prestar auxilio una vez finalizada su jornada si aún se encuentra en el centro de trabajo.
  • Negativa del trabajador a realizar trabajos de inferior categoría cuando concurran las causas que legalmente se exigen para que proceda.
  • Participación en huelga ilegal.
  • Negarse injustificadamente el trabajador a registrar sus efectos.
  • Negarse a fichar las entradas y salidas del trabajo.
  • Negarse a firmar la nómina.
  • Por el contrario, no cabe calificar como falta de indisciplina o desobediencia los siguientes:
    • Negarse a interrumpir el disfrute de las vacaciones.
    • Negarse a realizar horas extraordinarias.
    • Negarse a firmar un contrato o cualquier otro documento en blanco.
    • Indisciplina que se produce como reacción de una extralimitación empresarial.

* C. Ofensas verbales o físicas

Tienen especial relevancia en esta causa de despido los requisitos inicialmente estudiados de gravedad y culpabilidad del hecho motivador del despido. Y muy especialmente, la voluntariedad e intencionalidad de la ofensa verbal o física. Fácilmente se entiende que no puede incurrirse en esta causa de despido por mera negligencia.

La ofensa ha de ser totalmente injustificada.

Se han considerado como motivos de despido procedente los siguientes:

  • Agresiones físicas.
  • Amenazas de palabra.
  • Proposiciones y conatos de actos deshonestos.
  • Frases groseras y ofensivas.
  • Injurias y difamaciones.
  • Menosprecio serio de un compañero de trabajo o de un superior.
  • Pegar carteles desprestigiando a la empresa.
  • Acoso sexual.

No se consideran faltas constitutivas de despido:

  • Las que puedan producirse porque el trabajador padece un estado depresivo grave.
  • Ofensas que se realizan por la provocación del ofendido.

* D. Transgresiones de la buena fe y abuso de confianza

Se requiere que el trabajador actúe intencionadamente o con mala fe.

Podrá, sin embargo, incurrirse en esta causa de despido por negligencia, cuando ésta sea muy grave y cuando esté directamente relacionada con la prestación a realizar por el trabajador.

Es indiferente la cuantía económica del perjuicio ocasionado a la empresa, ya que lo decisivo es la gravedad de la conducta en sí.

Ejemplo:
Si un trabajador se lleva 2 € de la caja de la empresa o sustrae un paraguas a un compañero es merecedor de despido por la gravedad de su conducta, aunque lo sustraído sea de escasa importancia.

Se entiende por buena fe contractual la fidelidad que debe tener el trabajador hacia la empresa por prestar sus servicios en ella. Abusar de confianza en el trabajo significa aprovecharse de la libertad o confianza que deposita la empresa en el trabajador para incumplir sus obligaciones laborales.

Para apreciar si el trabajador ha transgredido la buena fe contractual en el cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, su conducta merece la sanción de despido, se tendrá siempre en cuenta el cargo que desempeña en la empresa y las circunstancias personales y profesionales del trabajador.

Se han considerado incluidas en esta causa de despido las siguientes acciones:

  • Abandonar el puesto de trabajo.
  • Uso abusivo de poderes, como realizar inversiones sin autorización, etc.
  • Falsear partes de despido.
  • Apropiarse de dinero o de materiales. La infracción se consuma con la mera apropiación, por lo que estará justificado el despido, aunque posteriormente el trabajador devuelva lo sustraído.
    Es indiferente que lo sustraído sea propiedad de la empresa, de los compañeros de trabajo o de los clientes de la empresa.
  • Cargar a la empresa o a sus clientes gastos realmente no devengados.
  • Concurrencia desleal con la empresa. Existe, en todo caso, concurrencia desleal cuando el trabajador realiza por cuenta propia o por cuenta de otra empresa idéntica actividad para la que está contratado, siempre que cause un perjuicio real o potencial al empresario y no cuente con el consentimiento del mismo.
  • Dormirse en horas de trabajo.
  • Ocultar a la empresa o a los superiores datos o informaciones relevantes relacionados con el trabajo.
  • Fichar a la entrada del trabajo o a la salida por un compañero.
  • Trabajar estando en situación de baja por enfermedad.

No se consideran faltas contra la buena fe:

  • Cómo empleen los trabajadores sus horas de crédito, siempre que no lo hagan en su propio provecho o de forma abusiva y de manera manifiesta y habitual.
  • Participar en un piquete informativo durante una huelga.
  • Fotocopiar documento con objeto de defensa judicial.
  • Tener una conducta desordenada en la vida privada, siempre que no repercuta en la esfera laboral.

* E. Disminución en el rendimiento de trabajo

Esta causa de despido exige que la disminución sea continuada, es decir, no basta con una disminución esporádica u ocasional sino que se precisa repetición y continuidad y que sea voluntaria, es decir, que el trabajador rinda menos consciente y voluntariamente.

No será voluntaria la baja en el rendimiento si se debe a una causa ajena al propio trabajador como, por ejemplo, por haber sido cambiado de puesto de trabajo y no conocer las peculiaridades del mismo o padecer una situación de baja forma o enfermiza.

Además, la disminución debe ser cuantificable y notoria. La empresa ha de probar numéricamente el descenso en el rendimiento (menos ventas cuantificables económicamente, menos unidades de producto elaboradas por el trabajador, menos kilómetros realizados, menos servicios prestados tratándose de servicios con la misma complejidad que los ejecutados anteriormente por el trabajador, etc.). Por otro lado, la disminución del rendimiento debe ser importante.

* F. Embriaguez o toxicomanía

La embriaguez habrá de ser habitual. No basta con una o varias veces que el trabajador se embriague. Por el contrario la toxicomanía es suficiente con que se detecte en una sola ocasión. Además, es importante que la repercusión negativa sea grave. Bien por el mal efecto frente a clientes por no poder realizar adecuadamente el trabajo o por provocarse una situación de peligro o riesgo para el propio trabajador o para terceras personas.

4.4: Procedimiento

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* Actuación de la empresa
El plazo para llevar a cabo el despido será el de los sesenta días siguientes a la fecha del conocimiento del incumplimiento del trabajador, en todo caso, dentro de los seis meses de haberse cometido.

El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por Convenio Colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o Delegado sindical, procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los Delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente.

Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

* Actuación del trabajador
Si no está de acuerdo con la decisión del empresario deberá actuar en un plazo máximo de 20 días contra el despido.

El empresario procederá a liquidar las retribuciones pendientes del trabajador y a la confección de un recibo finiquito.

La aceptación del trabajador de tal decisión con su firma en este recibo condiciona una posterior reclamación.

5.0: PROCEDIMIENTO DE DESPIDO POR PARTE DEL TRABAJADOR

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V PROCEDIMIENTO DE DESPIDO POR PARTE DEL TRABAJADOR

El trabajador que vea extinguida su relación laboral por voluntad unilateral del empresario y no esté de acuerdo con esta decisión deberá proceder a las siguientes actuaciones.

5.1: Demanda de Despido
5.2: Demanda ante el Juzgado de lo Social
5.3: Sentencia
5.4: Recursos

5.1: Demanda de Despido

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Es un requisito previo para la tramitación de cualquier procedimiento por despido ante el Juzgado de lo Social. Exceptuándose de este requisito los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa.

a) ¿Quién promueve la demanda?

  • Trabajador que reciba carta de despido alegando cualquier causa.
  • Trabajador despedido verbalmente, impidiéndole el acceso al puesto de trabajo.

En ambos casos, si el trabajador no considera justificada la acción empresarial, debe iniciar las actuaciones de conciliación.

b) Procedimiento

  • Presentación de demanda de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación en el Área de Trabajo y Asuntos Sociales de Ceuta o Melilla; en el resto de las Provincias en la Dependencia correspondiente de la Comunidad Autónoma al estar esta materia transferida, u órgano que asuma estas funciones, que podrá constituirse mediante acuerdos interprofesionales o convenios colectivos.
  • Plazo: Veinte días hábiles (excluidos domingos y festivos) desde el momento del despido. La presentación de la solicitud de conciliación suspende los plazos de caducidad. El cómputo de la caducidad se reanuda al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos 15 días desde su presentación sin que se haya celebrado. En todo caso, transcurridos 30 días sin celebrarse el acto de conciliación se tendrá por terminado el procedimiento y cumplido el trámite.

c) Resolución
La Autoridad laboral cita a las partes para una avenencia pudiendo haber:

  • Acuerdo: Habrá de estarse a lo acordado (reincorporación al puesto de trabajo o indemnización, incluyendo los salarios de tramitación).
  • Falta de acuerdo: El trabajador debe presentar demanda ante el Juzgado de lo Social en los días que falten para los 20, una vez descontados los transcurridos desde el despido hasta la presentación de la demanda de conciliación.
  • Incomparecencias:
    • Cuando estando debidamente citadas las partes para el acto de conciliación no compareciese el solicitante ni alegase justa causa, se tendrá por no presentada la papeleta, archivándose todo lo actuado.
    • Si no compareciera la otra parte, se tendrá la conciliación por intentada sin efecto, y el Juez o Tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe si la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa de hasta 601,01 euros si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación, y abono de los honorarios de los abogados.
  • Impugnación:
    • El acuerdo de conciliación podrá ser impugnado por las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio por aquél, ante el Juzgado o Tribunal competente para conocer del asunto objeto de la conciliación, mediante ejercicio de la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.
    • La acción caducará a los treinta días de aquel en que se adoptó el acuerdo. Para los posibles perjudicados el plazo contará desde que lo conocieran.
  • Ejecución:
    • Lo acordado en conciliación tendrá fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes sin necesidad de ratificación ante el Juez o Tribunal, pudiendo llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias.

5.2: Demanda ante el Juzgado de lo Social

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a) Procedimiento

Presentación de la demanda
Una vez celebrado o intentado el acto de conciliación sin avenencia, deberá el trabajador presentar la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social, aportando el justificante del resultado del acto de conciliación, de tenerlo, en otro caso, deberá aportarlo en el plazo de 15 días, contados a partir del siguiente al de la notificación.

Puede efectuarla el trabajador solo o asesorado o representado por un abogado, procurador, graduado social o sindicato en su caso. Con carácter general será Juzgado competente el del lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado a elección del demandante.

Plazo
Veinte días hábiles desde el momento del despido. (Se suman para el cómputo, los días que transcurren entre el día siguiente al despido y el de la presentación de demanda de conciliación, con los que transcurren entre el día siguiente a la celebración de la conciliación, y el de la presentación de la demanda en el Juzgado de lo Social). Este plazo será de caducidad a todos los efectos.

Si se promoviese demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase en el juicio que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quien sea el empresario.

Características de la demanda
La demanda se formulará por escrito y habrá de contener los siguientes extremos:

  • Datos del demandante, con expresión del número del documento nacional de identidad, y de aquellos otros interesados que deben ser llamados al proceso y sus domicilios, indicando el nombre y apellidos de las personas físicas y la denominación social de las personas jurídicas. Si la demanda se dirigiese contra un grupo carente de personalidad, habrá de hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores de aquél, y sus domicilios.
  • La enumeración clara y concreta de los hechos alegados por el empresario y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquélla.
  • Lugar de trabajo, categoría profesional, características particulares si las hubiera del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido, salario, tiempo y forma de pago y antigüedad en la empresa.
  • Fecha de efectividad del despido y forma en que se produjo.
  • Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.
  • Si el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato, en el supuesto de que alegue la improcedencia del despido por haberse realizado éste sin la previa audiencia de los Delegados sindicales, si los hubiera.
  • Si el demandante litigase por sí mismo, designará un domicilio en la localidad donde resida el Juzgado o Tribunal, en el que se practicarán todas las diligencias que hayan de entenderse con él.
  • Fecha y firma.

5.3: Sentencia

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El Juez de lo Social, una vez celebrado el juicio, dictará sentencia, en el plazo de 5 días, en la que calificará el despido como: nulo, improcedente o procedente, notificándose a las partes dentro de los 2 días siguientes.

A. DESPIDO NULO
Motivo
El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Consecuencias
Readmisión inmediata del trabajador en el puesto que venía desempeñando y abono de los salarios dejados de percibir.

B. DESPIDO IMPROCEDENTE
Motivo
Cuando no queden acreditadas las causas o motivos que se alegan para el despido, o cuando no se hubieren cumplido las exigencias formales establecidas.

Consecuencias

  • El Juez de lo Social, en la sentencia, establecerá la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, y la indemnización a entregarle en el supuesto de que el empresario optara por la no readmisión.
  • El empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, con el abono de los correspondientes salarios de tramitación, o proceder al abono de la indemnización fijada y los salarios de tramitación correspondientes. Cuando en el mencionado plazo de cinco días no se ejercite ninguna opción se entiende que opta por la readmisión del trabajador.
  • Si el trabajador despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un Delegado sindical, la opción de readmisión corresponderá siempre a éste.

Actuación en caso de readmisión

  • Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito.
  • En este caso, serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado.

Fijación del importe de la indemnización

  • El importe será de 45 días de salario por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular el Juez podrá fijar una indemnización adicional de hasta 15 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.
    En ambos casos, se prorratearán los períodos de tiempos inferiores a un año y se computarán, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto.
  • Cuando el contrato de trabajo sea “para el fomento de la contratación indefinida”, regulado por la Ley 63/99, y éste se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la indemnización será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferior a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.
  • En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de esta indemnización será la establecida, en su caso, por la norma reguladora de dicha relación laboral.

Determinación de los salarios de tramitación

  • Serán a cuenta del empresario los salarios de tramitación y su cotización a la Seguridad Social correspondientes a los días transcurridos desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
  • Los salarios de tramitación se abonarán hasta la fecha del acto de conciliación si el empresario hubiera reconocido en éste la improcedencia del despido y ofreciera la indemnización establecida al efecto, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo de 48 horas siguientes a la celebración del acto de conciliación.
  • Si desde la fecha en que se tuvo por presentada la demanda por despido hasta la sentencia del Juzgado o Tribunal que por primera vez declare su improcedencia hubiesen transcurrido más de sesenta días hábiles, el empresario, una vez firme la sentencia, podrá reclamar al Estado los salarios pagados al trabajador que excedan de dicho plazo, así como el importe de la cotización correspondiente a aquéllos.
    En el supuesto de insolvencia provisional del empresario, el trabajador podrá reclamar directamente al Estado los salarios a los que se refiere el párrafo anterior, que no hubieren sido abonados por aquél.
  • En los casos de readmisión del trabajador también se consideran salarios de tramitación los correspondientes al período desde la fecha de la notificación de la sentencia por primera vez que declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar.

C. DESPIDO PROCEDENTE

Motivo
Por quedar acreditadas las causas alegadas por el empresario o la certeza de las causas objetivas.

Consecuencias

  • Extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación.
  • Si el despido por causas objetivas es procedente, el trabajador hace suya la indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades que la empresa le entregó en el momento del despido.

5.4: Recursos

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El empresario o el trabajador podrán recurrir contra la sentencia ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, en los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia.

a) Consecuencias

  • Cuando en los juicios donde se ejerciten acciones derivadas del despido o de decisión extintiva de las relaciones de trabajo, la sentencia del Juzgado o Tribunal declare su nulidad o improcedencia y el empresario interponga alguno de los recursos autorizados por la Ley, éste vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que viniere percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos, debiendo éste continuar prestando sus servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna.
  • La misma obligación tendrá el empresario si el recurso lo interpusiera el trabajador y la sentencia hubiera declarado la nulidad del despido basado en alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley o la violación de derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores o si hubiera optado por la readmisión.
  • El empresario podrá reclamar al Estado los salarios de tramitación abonados cuando, habiéndose optado por las indemnizaciones y siendo el mismo parte recurrente, la sentencia del Tribunal Superior anule la recurrida o declare la procedencia o inexistencia del despido, siempre que no se hubieran utilizado los servicios del trabajador y se hubieran abonado aquéllos puntualmente y con los requisitos legales.

6.0: Expediente de regulación de empleo

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VI Expediente de regulación de empleo

6.1 Concepto
6.2 Procedimiento
6.3 Resolución del expediente

6.1: Concepto

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Un procedimiento administrativo-laboral de carácter especial dirigido a obtener de la Autoridad laboral competente autorización para suspender o extinguir las relaciones laborales cuando concurran determinadas causas y garantizando los derechos de los trabajadores.

6.2: Procedimiento

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El procedimiento se inicia con la tramitación de las siguientes extinciones o suspensiones de contrato de trabajo:

  • Despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
  • Suspensión o extinción de la relación laboral por fuerza mayor Suspensión de la relación laboral fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
  • Extinción de la relación laboral por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

a) Iniciación del Procedimiento

El empresario interesado o los trabajadores a través de sus representantes legales, si se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicio de imposible o difícil reparación.

b) Órgano competente

Ante la Autoridad laboral competente:

  • Las empresas, cualquiera que sea su plantilla, siempre que la medida no afecte a más de doscientos trabajadores, dentro del ámbito de su provincia, ante la Autoridad laboral de la provincia.
  • Si la empresa tuviera varios centros de trabajo afectados por el expediente en distintas provincias y ubicados en una Comunidad Autónoma donde no se haya producido el traspaso de funciones y servicios del Estado a la misma en materia de regulación de empleo o, en todo caso, cuando la autorización afecte a los centros de trabajo o trabajadores radicados en dos o más Comunidades Autónomas, conocerá del mismo la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, salvo delegación expresa en alguna de las Autoridades laborales provinciales competentes por razón del territorio.
  • Cuando la resolución que haya de dictarse pueda afectar a más de doscientos trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales podrá recabar la competencia para tramitar y resolver el procedimiento.
  • En el ámbito de las Comunidades Autónomas que hayan recibido el traspaso de los servicios del Estado en materia de regulación de empleo, tendrá la consideración de Autoridad laboral competente para la resolución de aquellos procedimientos, el órgano que determine la Comunidad Autónoma respectiva.

c) Procedimiento

  • Cuando el expediente lo inicia la empresa y no sea por fuerza mayor:
    • Solicitud de aprobación de expediente de regulación de empleo a la Autoridad laboral competente.
    • Apertura de un período de consultas mediante escrito dirigido a los representantes legales de los trabajadores. Una copia, la cual se hará llegar, junto con la solicitud, a la Autoridad laboral.
    • Comunicación a la Autoridad Laboral del resultado de las consultas efectuadas a la finalización de dicho período.
    • Resolución de la Autoridad laboral del expediente.
  • Cuando el expediente lo inician los trabajadores:
    • El procedimiento es el mismo que cuando lo inicia la empresa pero en este caso son los representantes de los trabajadores los que efectúan la solicitud a la Autoridad laboral.
  • Cuando el expediente proviene de la existencia de fuerza mayor:
    • Solicitud de la empresa de la aprobación del expediente, acompañando los medios de prueba que estime necesarios.
    • Comunicación, a los representantes legales de los trabajadores, de tal actuación.
    • Resolución de la Autoridad laboral del expediente.

d) Solicitud de Expediente de Regulación de Empleo

  • Se dirigirá a la Autoridad laboral competente adjuntando copia de la comunicación de apertura de consultas efectuadas a los representantes legales de los trabajadores.
  • Se adjuntará a la solicitud toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar:
    • Memoria explicativa de las causas motivadoras del expediente.
    • Documentación económica (balances, cuentas de pérdidas y ganancias, impuestos de sociedades, etc.).
    • Informe del censor de cuentas cuando el expediente afecte a empresas con más de 50 trabajadores y la causa sea económica.
    • Plan de viabilidad del proyecto si se trata de empresas de 50 o más trabajadores.
  • Si la solicitud no reuniera todos los requisitos exigidos la Autoridad laboral requerirá la subsanación en el plazo de diez días.

e) Período de consultas

  • Tendrá una duración no inferior a 30 días naturales o de 15, en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores. Dicho período podrá entenderse finalizado, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, en el supuesto de que las partes lleguen a un acuerdo. En el caso de suspensión del contrato esta duración será en todo caso de quince días.
  • La empresa y los representantes legales de los trabajadores, deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo y deberá versar sobre las causas motivadoras y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos.
  • El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del Comité o Comités de Empresa, de los Delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllas.

6.3: Resolución del expediente

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La Autoridad laboral procederá a la resolución del expediente de regulación de empleo presentado, previo informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre las causas motivadoras del expediente, y en su caso informe de los organismos públicos que estime precisos y teniendo en cuenta las características del expediente.

  • Si el período de consultas finalizó con acuerdo de las partes:
    • La Autoridad Laboral procederá a dictar resolución en el plazo de 15 días naturales autorizando la reducción de la jornada laboral, la suspensión o extinción de las relaciones laborales. Si en el plazo indicado no se hubiera emitido resolución expresa, se entenderá autorizada la medida solicitada.
    • La resolución motivada recogerá también la fecha de los efectos, las indemnizaciones a los trabajadores en los casos de extinción de la relación laboral y la declaración de la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados.
    • En los casos de reducción de la jornada laboral o suspensión de los contratos, la Autoridad laboral podrá establecer el pago delegado por la empresa de las prestaciones por desempleo.
    • Si la Autoridad laboral apreciase de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la Autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad. De igual manera actuará cuando, de oficio o a petición del INEM, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por desempleo de los trabajadores afectados.
  • Si el período de consultas finalizó sin acuerdo de las partes:
    • La Autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud efectuada, en el plazo de 15 días naturales a partir de la comunicación de la conclusión del período de consultas; si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida propuesta.
    • La resolución motivada recogerá también la fecha de los efectos, las indemnizaciones a los trabajadores en los casos de extinción de sus relaciones laborales y la declaración de la situación legal de desempleo de los trabajadores afectados.
  • En los supuestos de cese de la actividad de la empresa en virtud de decisión judicial o por acuerdo de los Síndicos en los casos de quiebra, el trámite se efectuará a los solos efectos de acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo y el derecho a la indemnización.
  • Si el expediente fuera promovido por la existencia de una fuerza mayor:
    • La Autoridad laboral una vez constatada su existencia procederá en el plazo de 5 días desde la solicitud a la resolución del expediente, y surtirá efectos desde la fecha del hecho causante.

a) Indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo

  • En los casos que con motivo de un Expediente de Regulación de Empleo se extinguiera la relación laboral de los trabajadores la indemnización será en los casos de acuerdo entre las partes la fijada en los mismos y como mínimo en todos los casos 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.Cuando se trate de empresas de menos de 25 trabajadores el 40% de la indemnización mínima la abonará el Fondo de Garantía Salarial.
  • En los supuestos de fuerza mayor la Autoridad laboral podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de los contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario.

b) Actuación de las empresas una vez dictada la resolución del expediente
En función de la resolución aprobada:

  • Hacer efectivas las indemnizaciones fijadas en caso de extinción de la relación laboral.
  • Recurrir contra la resolución dictada en caso de no estar de acuerdo con la misma.
  • Suspender los contratos de trabajo. En estos supuestos, la empresa está obligada a cotizar a la Seguridad Social la parte de la empresa por los trabajadores afectados y durante todo el período de duración de la suspensión.
  • En los casos de reducción de la jornada, la relación laboral deberá interrumpirla de forma intermitente el número de horas al día o de días a la semana o al mes aprobada. La empresa deberá cotizar a la Seguridad Social la cuota patronal de estos períodos de inactividad por los trabajadores afectados.
  • A abonar las prestaciones por desempleo en pago delegado cuando así lo fijara la resolución, y resarcirse de los mismos por el procedimiento correspondiente.

c) Actuación de los trabajadores una vez dictada la resolución
En los casos que se apruebe la reducción de la jornada, la suspensión o extinción de la relación laboral, el trabajador podrá:

  • Recurrir contra la resolución adoptada de no estar de acuerdo con ella.
  • Tramitar su prestación por desempleo ante el INEM o, como se acuerde con dicho Organismo en los casos de reducción de jornada y en algunos casos de suspensión del contrato.